לאחר שהתפזר הערפל סביב פסק הדין דלי דליה: על שאלת הפגיעה בפוטנציאל התכנוני לשוב ולעלות לדיון

פסק הדין המכונן בעניין דלי דליה בע"מ, אשר ניתן בתחילת אפריל בהרכב מורחב של חמישה שופטי בית המשפט העליון, עסק בשתי שאלות: מתי תוכר פגיעה בפוטנציאל תכנוני של מקרקעין, ואם תוכר כזו – האם יש להתחשב בפוטנציאל התכנוני שהיה קיים, עובר לתוכנית החדשה? פסק הדין הוכרע ברוב דעות, ונקבע בו כי אין מקום לשלם פיצוי על אובדן פוטנציאל תכנוני עקב תוכנית פוגעת. 

במרכז הוויכוח בין שופטי הרוב לשופטי המיעוט עמדה השקפת עולם פוליטית, פילוסופית אם תרצו. לא בכדי כלל השופטים הסבירו את הכרעתם כנגזרת מ"מדיניות שיפוטית", או כ"הכרעה ערכית". בסופו של דבר פסה"ד משקף העדפה של האינטרס הציבורי על פני האינטרס הפרטי, והדברים כתובים במפורש בפסק הדין: "אין מקום לכך שהציבור יישא בעלות ציפיות של בעלי הקרקע שנכזבו".

פסה"ד קובע למעשה מדיניות משפטית הנשענת על תפיסות עולם של השופטים המגיעות עד לדיון באופייה של מדינת ישראל כדמוקרטיה סוציאלית או כדמוקרטיה ליברלית, ובמשמעויות הנגזרות מכך. לכן, ניתן ואולי אף צריך להתווכח עם פסק הדין

פסה"ד קובע למעשה מדיניות משפטית הנשענת על תפיסות עולם של השופטים המגיעות עד לדיון באופייה של מדינת ישראל כדמוקרטיה סוציאלית או כדמוקרטיה ליברלית, ובמשמעויות הנגזרות מכך. לכן, ניתן ואולי אף צריך להתווכח עם פסק הדין, אבל מה ש"הקפיץ" אותי בפסיקה לא הייתה התוצאה, אם כי הדרך - והיו בה כמה מוקדי בעיות.

עמדת היועמ"ש זלגה וחלחלה אל העמדה שאומצה על ידי בית המשפט?

ראשית, עמדת היועץ: כידוע, היועץ המשפטי לממשלה, מכוח סמכותו, התייצב להליך והציג את עמדתו בשתי חלופות. עמדתו הקיצונית יותר שללה פיצוי אפילו בגין פוטנציאל תכנוני שנגרם בשל תוכנית מופקדת. עמדה זו לא התקבלה על ידי בית המשפט, וטוב שכך, אבל בעצם הצגתה יש כדי לשקף גישה החורגת מן הראוי, באופן שייתכן ואף חלחלה אל העמדה החלופית שהציג ושבסופו של דבר אומצה על ידי ביהמ"ש. 

גישה זו, שיש בה העדפה של הקופה הציבורית על פני ההגינות כלפי אזרחי המדינה, אינה משקפת הפעלה ראויה של סמכות היועץ. ואכן, כבר בדנ"א שירותי בריאות (מ-2015) קבע העליון כי "על היועץ המשפטי להיזהר מדבקות יתר באינטרס פרטיקולרי ממשלתי; למשל, הקופה הציבורית היא אינטרס ממדרגה ראשונה, אך אין היא חזות הכול, ובמקרים המתאימים תיסוג, מטעמים כאלה או אחרים, כגון של הגינות כלפי כולי עלמא".

שנית, ההפרדה בין ההליך נשוא הפסיקה לבין הליך בעניין אחר (עמ"ן13-12-55176  נגור נ' ועדה מרחבית שרונים),שעוסק אף הוא בשאלה של אובדן פוטנציאל תכנוני בשל שינוי ייעוד; ודרך ההכרעה בשאלת הפגיעה בפוטנציאל התכנוני. לפי כותבת דעת הרוב, השופטת דפנה ברק-ארז, גם עניין נגור, שטרם הוכרע, עוסק בשאלת אובדן הפוטנציאל התכנוני. לכן, הציפייה הסבירה הינה שהדיון יאוחד על מנת שלטוענים בעניין נגור תישמר זכות טיעון מהותית בביהמ"ש. 

למרות שמדובר בשאלות משפטיות דומות, ואף שבית המשפט קבע כי הקביעות המשפטיות העקרוניות בעניין 'דלי דליה' (בכל הנוגע לרכיב הפוטנציאל התכנוני) יחולו גם בעניין נגור - ההליך לא אוחד. וזאת, מבלי שנשמעו טענות הצדדים בעניין נגור ועל אף שמדובר בהליך תלוי ועומד

למרות זאת, ולמרות שמדובר בשאלות משפטיות דומות, ואף שבית המשפט קבע כי הקביעות המשפטיות העקרוניות בעניין 'דלי דליה' (בכל הנוגע לרכיב הפוטנציאל התכנוני) יחולו גם בעניין נגור - ההליך לא אוחד. וזאת, מבלי שנשמעו טענות הצדדים בעניין נגור ועל אף שמדובר בהליך תלוי ועומד. 

את זה "לא אהבתי", ומתברר שאני לא היחיד ש"לא אהב" את הדברים. בדעת המיעוט של השופט עופר גרוסקופף הוא כתב: "יש לאפשר לצדדים בערעורי נגור לטעון בשאלה משפטית נכבדה זו במסגרת אותם הליכים, ואין הצדקה לקפח את זכות הטיעון שלהם על דרך של הכרעה בסוגיה שאינה נדרשת בערעורים שלפנינו".

השופט גרוסקופף קובע כי אין מקום לדון בעניין זה בשאלת הפגיעה, ראשית משום שדיון בעניין דלי דליה בשאלות שעלו בעניין נגור מקפח את זכות הטיעון של הצדדים בעניין נגור; ושנית משום שהשאלה של פגיעה בפוטנציאל התכנוני עלתה בעניין נגור. בנושא זה השופט גרוסקופף אינו לבד, וגם השופט דוד מינץ מצטרף אליו

כלומר השופט גרוסקופף קובע כי אין מקום לדון בעניין זה בשאלת הפגיעה, וזאת משני טעמים: ראשית מהטעם שציינו לעיל, קרי שדיון בעניין דלי דליה בשאלות שעלו בעניין נגור מקפח את זכות הטיעון של הצדדים בעניין נגור; ושנית משום שהשאלה של פגיעה בפוטנציאל התכנוני עלתה בעניין נגור ולאו דווקא בתיק דלי דליה.

בנושא זה השופט גרוסקופף אינו לבד, וגם השופט דוד מינץ מצטרף אליו בדברים אלו: "אין זה נכון כי נתייחס לסוגיה בלא שהצדדים לערעורי נגור נשמעו לפנינו. בסוגיה זו, עמדתי כעמדתו של השופט גרוסקופף... השאלה לגבי פגיעה 'טהורה' בפוטנציאל התכנוני אינה מתעוררת אפוא בענייננו, ואין זו העת להכריע בה".

שאלת הפגיעה נותרה ללא הכרעה חדה

הסיטואציה שנוצרה, אם כך, היא ששני שופטים (ברק-ארז ועוזי פוגלמן) דנו והכריעו בשאלת הפגיעה, ואילו שני שופטים אחרים (גרוסקופף ומינץ) לא דנו בה, ולמעשה השאירו את ההכרעה בה פתוחה, לצורך דיון בעניין נגור.

השופט החמישי שישב בדין היה השופט יצחק עמית. בנסיבות שתוארו הוא היה אמור להיות זה שיטה את הכף, ולכן דעתו חשובה בעניין שאלת הפגיעה. אלא שבפסקה הראשונה לפסק דינו, בחר השופט עמית להתייחס לסוגיית חישוב שווי הפיצוי (ולהביע לגביה עמדה נחרצת וברורה),בעוד שדווקא בשאלת הפגיעה הייתה עמדתו מעורפלת הרבה יותר, כשכתב: "כשלעצמי, אני סבור כי לגבי השאלה הראשונה נשוא דיוננו, די ברף של תוכנית מופקדת ו'דבר מה נוסף' המעיד על התקדמות של ממש בהליכי התוכנית באופן המעיד על סיכוי טוב לאישורה, רף נמוך מעט מהרף הגבוה של כמעט נקודת 'אל-חזור' שציינה חברתי".

על אף שהשופט עמית אינו אומר דבר על עניין נגור, והוא אף מביע עמדה בעניין שאלת הפגיעה, הוא אינו מצטרף בעניין זה לעמדתם של השופטים ברק-ארז ופוגלמן, ומותיר את שאלת הפגיעה ללא הכרעה חדה, ולמשמעות הדברים נחזור המשך

כלומר, על אף שהשופט עמית אינו אומר דבר על עניין נגור, והוא אף מביע עמדה בעניין שאלת הפגיעה, הוא אינו מצטרף בעניין זה לעמדתם של השופטים ברק-ארז ופוגלמן, ומותיר את שאלת הפגיעה ללא הכרעה חדה, ולמשמעות הדברים נחזור המשך.

הבעיה השלישית היא הרחבת צוות השופטים במהלך ההליך: מבחינה משפטית אין בהרחבת ההרכב כל פגם. זהו צעד בסמכותו של ההרכב ובדיעבד, נוכח עמדות שופטי ההרכב המקורי, כפי שהן ידועות לנו כיום, זהו צעד שברוב במקרים היה אפילו הכרחי, על מנת לייעל את הדיון וכדי למנוע התדיינות נוספת. 

אבל כאן המקרה שונה. כאן המחלוקת בין שופטי ההרכב המקורי נסובה גם על המסגרת הדיונית שבמסגרתה תדון שאלת הפגיעה: האם בתיק זה או בתיק נגור. הרחבת ההרכב לחמישה שופטים בהליך הנוכחי - באופן המסכל את האפשרות לקיים דיון פתוח בפסק הדין שיינתן בעניין נגור - היא שמפריעה. דבר אחד הוא לדון בשאלות עקרוניות משותפות לשני התיקים מבלי לאחדם, ודבר אחר הוא לדון בשאלות אלה בהרכב של חמישה באופן שמונע כל דיון נוסף, ובאופן שלמעשה סותם את הגולל על הטיעון בעניין נגור. 

נראה כי לאורך כל הדרך, החל בלשכת הייעוץ המשפטי וכלה בלשכות השופטים, למישהו אצה הדרך לקבל הכרעה בעניין הזה של הפוטנציאל התכנוני, וזאת בין היתר על חשבון הנראות של ההליך השיפוטי

את זה לא אהבתי. נראה כי לאורך כל הדרך, החל בלשכת הייעוץ המשפטי וכלה בלשכות השופטים, למישהו אצה הדרך לקבל הכרעה בעניין הזה של הפוטנציאל התכנוני, וזאת בין היתר על חשבון הנראות של ההליך השיפוטי.

ייתכן שהסיפור עדיין לא הסתיים

ובכל זאת, ולמרות כל הדברים האלה, קריאה של עמדות השופטים השונים בשאלת הפגיעה מביאה, לפחות אותי, למסקנה שהסיפור לא הסתיים. אומנם בשאלת הפגיעה ישב הרכב בית המשפט העליון הכולל חמישה שופטים, אך ההרכב נחלק לשניים נגד שניים. השופט החמישי, השופט עמית, הציג בשאלה זו עמדה מסויגת שאינה חופפת את עמדת השופטים ברק ארז ופוגלמן, ולדעתי, מהאופן שבו נוסחו הדברים, עמדתו היא בבחינת אוביטר, קרי לא לצורך הכרעה, אלא בגדר הבעת עמדה. 

נשיאת בית המשפט העליון תצטרך לדעתי להרכיב מראש הרכב מורחב, אפילו של שבעה שופטים, אשר ידונו בשאלת הפגיעה ויקבלו בה הכרעה שיפוטית חדה וברורה. כפי שראינו, גם לדרך קבלת ההחלטה ולאופן ההנמקה יש חשיבות

לכן שאלת הפגיעה צריכה לשוב ולעלות לדיון עקרוני גם בעניין נגור. בפעם הזו, בשל תוצאות הדיון בעניין דלי דליה, נשיאת בית המשפט העליון תצטרך לדעתי להרכיב מראש הרכב מורחב, אפילו של שבעה שופטים, אשר ידונו בשאלת הפגיעה ויקבלו בה הכרעה שיפוטית חדה וברורה. הפסיקה בעניין נגור לדעתי לא תהיה בסופו של דבר שונה הרבה מזו שנפסקה בדלי דליה, אבל כפי שראינו, גם לדרך קבלת ההחלטה ולאופן ההנמקה יש חשיבות.

הכותב הוא שותף בכיר במשרד שביט בר און גלאון צין ויתקון ושות', מתמחה יותר מ-25 שנים בדיני תכנון, בנייה ומקרקעין.