העליון הכריע: הגדרת תמ"א 38 לדייר סרבן תחול – גם אם הפרויקט לא הוכרז רשמית כתמ"א

לאחר שלוש שנים של הליכים בירוקרטיים, בית המשפט העליון הכריע לפני כשבועיים לטובת היזם אלברטו גבסו בערעור שהגישו נגדו שני דיירים סרבנים בעלי אותה דירה. הערעור, שאותו הגישו הדיירים גם נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה בת ים ונגד הוועדה המחוזית, נגע לשני פרויקטים שקידם גבסו ברחוב העצמאות בבת-ים, במסלול תמ"א 38 הריסה ובניה. הדיון נסב בעיקר סביב השאלה אם ניתן לראות בתוכנית התחדשות של העירייה כתוכנית מכוח תמ"א 38.
 
עיריית בת ים קידמה תוכנית נקודתית להגדלת זכויות הבניה הנכללות בשטח אחד הבניינים, הסדרת שימושים (מסחר ובית כנסת באחד הבתים) והסדרי תנועה. התוכנית הוגדרה כתוכנית קומפילציה לזכויות תמ"א 38 ותוכניות תקפות, בעוד אחד הבניינים כבר נהרס מכוח תמ"א 38.

במהלך אישור התוכנית בוועדה המחוזית ת"א נקבע כי לא מדובר בתוכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38 (שבמסגרתו יכולה עירייה לקבוע מה היקף הזכויות שיינתן מכוח תמ"א 38 ),שכן לעמדת הוועדה המחוזית, תוכניות כאלו צריכות לחול על מתחמים נרחבים בעיר ולא על מגרשים יחידים. באותה העת היה הבניין הראשון מתוך השניים (העצמאות 9) כבר בהליך בנייה, בהיקף של 70 דירות ב-15 קומות. לבניין השני, בהעצמאות 7, הוגשה בקשה להיתר לאחר אישור התוכנית, ובמסגרתה התבקשה הריסה ובנייה של בניין בן שלוש קומות מעל קומת עמודים, והוצע לבנות מבנה בן 11 קומות ל-22 דירות ו-3 קומות מרתף חניה.

הדייר הסרבן הגיש עתירה מנהלית נגד החלטת ועדת הערר וביוני 21 דחה בית המשפט המחוזי את העתירה, תוך אימוץ הגישה הפרשנית המרחיבה של ועדת הערר, לפיה אין צורך לציין במפורש כי התכנית היא מכח סעיף 23 לתמ"א 38

מעל ל-80% מבעלי הדירות בבניין זה חתמו על הסכם מפורט לביצוע הפרויקט לפי תמ"א 38 , אך אז התברר כי אחד מבעלי הדירות בבניין מבקש להיות היזם, אך שאר בעלי הדירות בבניין לא רצו להתקשר עמו. בעקבות בקשת ההיתר של גבסו , הגיש אותו דייר, שהפך לסרבן, התנגדות לוועדה המקומית וביקש לתקן את ההחלטה מכיוון שהבקשה להיתר איננה מכוח תמ"א 38, אלא מכוח התוכנית הנקודתית המאושרת בלבד.

פרשנות מרחיבה לתחולת סעיף 23 לתמ"א 38

במרץ 2020 הוועדה המקומית קיבלה את ההתנגדות, ועל אף שאישרה את ההחלטה על הוצאת היתר בנייה, הסכימה עם הסרבן שלא מדובר בתוכנית מכוח תמ"א 38 , כך שלא מדובר בתוכנית חיזוק ולכן יש לקבל הסכמת 100% הדיירים. בעקבות החלטה זו הגיש גבסו ערר לוועדת הערר המחוזית, ובנובמבר 20 זו קיבלה  את ערר היזם, וקבעה כי בכל הנוגע לבניין בעצמאות 7, תוכנית העירייה היא למעשה תוכנית מכח סעיף 23 לתמ"א, על אף שלא הוכרזה רשמית ככזו. כלומר, אם כל הזכויות הניתנות הן ממילא בהתאם לתמ"א 38 די בכך.

לדברי עו"ד אסף עירוני, שייצג את אלברטו גבסו בהליך, החלטות דומות, עם פרשנות מרחיבה לתחולת סעיף 23 לתמ"א, ניתנו בהמשך להחלטה זו גם על- ידי ועדות הערר המחוזיות בחיפה וירושלים.

בעקבות החלטת ועדת הערר, הדייר הסרבן הגיש עתירה מנהלית נגד החלטת ועדת הערר וביוני 21 דחה בית המשפט המחוזי את העתירה, תוך אימוץ הגישה הפרשנית המרחיבה של ועדת הערר, לפיה אין צורך לציין במפורש כי התכנית היא מכח סעיף 23 לתמ"א 38. במישור הקנייני – הגישו שאר דיירי הבניין תביעה למפקח על רישום בתים משותפים נגד הסרבן – וניצחו. הבניין נהרס בפברואר 22 והבניה נמצאת כעת בעיצומה. 

גם על פסק דין של המחוזי הוגש על ידי הדיירים הסרבנים ערעור לעליון, אשר נדחה כאמור בפס"ד בשבוע האחרון . הרכב שכלל את השופטים יצחק עמית יעל וילנר ורות רונן, קיבל את בקשת המערערים הסרבנים למחוק את הערעור בתום הדיון שהתקיים, תוך שהבהיר כי "פסה"ד של בית המשפט המחוזי חל בנסיבות הספציפיות, וכל מקרה ייבחן לנסיבותיו".

ההליך במישור הקנייני

בנוסף לדיון בהיבט התכנוני פעלו הסרבנים גם במישור הקנייני, וחלה תביעה נגד הסרבנים בפני המפקח לבתים המשותפים, לאחר שהסרבנים טענו לרווחיות עודפות ליזם.

בפבוראר 21 הגישו הדיירים תביעה כנגד הדיירים הסרבנים בפני המפקח על המקרקעין. ובדצמבר 21 ניתן פסק דין של המפקח, וזה קיבל את התביעה וחייב את הדיירים הסרבנים לחתום על ההסכם , תוך שדחה את טענותיהם בעניין רווחיות עודפת ליזם, טענות אשר לא גובו מבחינה משפטית או עובדתית והדיירים הסרבנים חויבו  בהוצאות ההליך, בין היתר כי סירבו למנות מודד בלתי תלוי.

גם על פסק דין זה הגישו הדיירים סרבנים ערעור למחוזי. וביוני ניתן פסק דין לדחיית הערעור. בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת המפקח ומתח ביקורת על התנהלות המערערים וחייב אותם ב-10,000 שקל הוצאות. 

מכיוון שלא התבקש ולא התקבל צו לעיכוב ביצוע פס"ד המפקח, החברה התקדמה בביצוע הפרויקט, והיתר הבנייה ניתן כאמור בדצמבר 21 והבניין נהרס בפברואר 22  וכאמור הבנייה עדיין בביצוע.

בנובמבר 22 דחה בית המשפט העליון את בקשת רשות הערעור שהגישו הסרבנים בקשר עם פסק דינו של המפקח על המקרקעין.

עם זאת, בית המשפט העליון, תחת השופט יחיאל כשר,  לא קיבל את עמדת המפקח על המקרקעין ובית המשפט המחוזי שלפיה הסירוב למינוי מודד בלתי תלוי מלמד על חזקה ראייתית שלילית, וערך הבחנה בין מצב שבו צד לא הביא ראיות לבין מצב שבו צד מסרב להצעה דיונית של המפקח או של שופט בבית המשפט.

בית המשפט מעיר כי יש להיזהר ממצב שבו הצעה תהיה למעשה הוראה וכי סירוב צד להצעת בית משפט יהפוך לבלתי מעשי, שכן הדבר צפוי להיזקף לרעתו. עם זאת, בנסיבות מסוימות, כמו בעניין הנדון, הגם שלא מדובר בחזקה ראייתית שלילית, מסכים בית המשפט שניתן להקפיד הקפדה יתרה עם בעל דין שמסרב לפעול להוכחת עובדה שבעניינה הוצעה ההצעה על -ידי בית המשפט או מפקח בנסיבות העניין. בית המשפט גם ביקר את התנהלות הסרבנים לאורך ניהול ההליך ומחדליהם הדיוניים הרבים. בסופו של דבר דחה בית המפשט העליון את הבקשה לערעור.

אלברטו גבסו יוצג על -ידי עו"ד אסף עירוני, שותף וראש תחום תכנון ובניה, עו"ד קרן פישר-גוטרמן ועו"ד אנה אליאשקביץ ממשרד ש.פרידמן אברמזון ושות' . את ועדת ערר המחוזית ייצגה עו"ד יעל קרת. את הוועדה המקומית ייצגה עו"ד תמר איגרא.