סופית: העליון דחה את ערעורה של קבוצת אורון באשר לביטול זכייתה במכרז בנמל הדרום באשדוד

נדחה סופית ערעורה של קבוצת אורון החזקות והשקעות נגד ביטול זכייתה במכרז לביצוע עבודות בניה ותשתית להקמת חיבור שלוחה מסילתית אל נמל הדרום בעיר אשדוד: בדצמבר האחרון, כזכור, דחה בית המשפט את הבקשה למתן צו ביניים נגד רכבת ישראל, בקשה שאותה הגישה החברה, וכעת דחה סופית גם את הערעור עצמו, בהרכב של שלושה שופטים: ניל הנדל, יוסף אלרון ועופר גרוסקופף.

כזכור, בספטמבר האחרון הודיעה החברה כי רכבת ישראל החליטה על ביטול המכרז שבו זכתה חברה בת שלה, גילי ויואל עזריה – מכרז בשווי 163 מיליון שקל. מהות הביטול: הוא שיטת החפירה המשמשת להקמת "קירות דיפון" (קירות סלארי), שלב מקדמי בבניית המסילה: הרכבת קבעה כי הצעתה של המערערת כללה שיטת ביצוע שונה מזו שנקבעה בהוראות המכרז, ולפיכך ההצעות נוקדו באופן בלתי שוויוני.

החברה ערערה לעליון על החלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, לאחר שזה החליט לדחות את עתירתה נגד ביטול המכרז. כעת, לאחר בחינת הדברים כולם, ושמיעת הצדדים, החליטו שופטי העליון לדחות את הערעור במלואו.

הוראות המכרז היו ברורות ומפורשות. על אף זאת, המערערת בחרה להציג שיטת חפירה שונה מהנדרש, באופן בלעדי, ולהסתפק בהצהרה כי תהא ערוכה לביצוע בשיטת ברירת המחדל אם תתבקש לכך. זאת, במטרה לשכנע את הוועדה כי שיטה זו עדיפה מבחינה מקצועית"

"התנהלות המערערת לא רק נעשתה בניגוד להוראות המכרז, אלא שגם הייתה נגועה במידת מה של חוסר תום לב", כתב השופט הנדל בפסק הדין. "הוראות המכרז היו ברורות ומפורשות. על אף זאת, המערערת בחרה להציג שיטת חפירה שונה מהנדרש, באופן בלעדי, ולהסתפק בהצהרה כי תהא ערוכה לביצוע בשיטת ברירת המחדל אם תתבקש לכך. זאת, במטרה לשכנע את הוועדה כי שיטה זו עדיפה מבחינה מקצועית. 

לבחירה זו היו השלכות, שכן רכיבי הניקוד הושפעו ממנה. כתוצאה מכך, אף אם לא רק מכך, זכתה המערערת במכרז. עמדת המערערת לפיה רשאית הייתה לבחור מראש בין שיטות הביצוע ולהתייחס לשיטת הכפות לבדה, איננה פרשנות שתואמת את תנאי המכרז. בין אם מדובר בחוסר תום לב, ובין אם מדובר ברשלנות, המערערת תרמה למצב שנוצר ולפגיעה בשוויון בין המציעות, הלכה למעשה, שהיטיבה עם סיכוייה לזכות במכרז".

השופט הנדל הוסיף והתעמק בהשלכות הצפויות אם הערעור יתקבל, ואם תשתנה ההחלטה על ביטול המכרז: "הותרת זכיית המערערת על כנה פירושה פגיעה בעיקרון הבסיסי והמחייב ביותר בדיני המכרזים, וביתר שאת במכרז ציבורי או מעין ציבורי, והוא – שמירה על שוויון בין המציעים".

עוד התפנה השופט להעביר ביקורת על רכבת ישראל ועל החלטת ועדת המכרזים: "הרכבת שבה והדגישה בתגובתה כי ביטול המכרז התחייב כתוצאה מהפגם שנפל בניקוד המצגות, פגם שנבע, בעיקרו, מהתנהלות הוועדה המקצועית. אותה וועדה בחנה את שיטת החפירה החלופית, חרף כך שלא עמדה בדרישות המכרז, והעניקה למערערת (ולמציעות נוספות) ניקוד בהתבסס עליה. 

הרכבת שבה והדגישה בתגובתה כי ביטול המכרז התחייב כתוצאה מהפגם שנפל בניקוד המצגות, פגם שנבע, בעיקרו, מהתנהלות הוועדה המקצועית. על כן, דומני, על הרכבת להפיק לקחים מהאירוע. למשל, כי על המזמינה, רכבת ישראל, להבהיר לוועדה המקצועית את תפקידה במכרז הקונקרטי"

לו הייתה נמנעת מכך הוועדה, השתלשלות האירועים הייתה שונה לחלוטין, והדבר נאמר אף ביחס להשלכות על המציעות השונות, לרבות המערערת; ואף ביחס לאינטרס הציבורי בניהול מכרז תקין, בהיר ויעיל ככל האפשר. על כן, דומני, על הרכבת להפיק לקחים מהאירוע. למשל, כי על המזמינה, רכבת ישראל, להבהיר לוועדה המקצועית את תפקידה במכרז הקונקרטי".

השופט הנדל אף המליץ כי המערערת תישא בהוצאות ובשכר טרחת חברת שיכון ובינוי , בין המתמודדות במכרז ומאלו שהסבו את תשומת ליבה של רכבת ישראל לפגם שנפל במכרז. על פי קביעתו, תישא קבוצת אורון בהוצאות שיכון ובינוי בסך של 30,000 שקל. השופטים אלרון וגרוסקופף קיבלו את עמדתו של השופט הנדל ובכך העניקו להחלטה תוקף של פסק דין.