בקשת היתר לביצוע תמ"א 38 במבנה לשימור בי-ם נדחתה במחוזי; סוף הסיפור? לא בטוח

העותר נדחה בבית המשפט המחוזי – אך נדמה שהשופטת, על ידי אימוץ עמדת ועדת הערר, הותירה ליזם פתח של תקווה לעתיד: לאחר שנדחה בוועדה המקומית ירושלים ובוועדת הערר המחוזית, עתר יזם לבית המשפט המחוזי בעיר, בבקשה לאשר לו היתר בנייה לביצוע תמ"א 2/38 בנכס המיועד לשימור בשכונת בקעה בעיר. השופטת דנה כהן-לקח דחתה את העתירה, אך באותה הזדמנות קבעה, תוך אימוץ קביעת ועדת הערר בנושא: "אין בדחייה כדי למנוע מהעותר אפשרות למימוש זכויות מכוח תכנית שימור מקומית החלה על נכסו. זאת ועוד; אין בכך כדי למנוע ממנו ליזום תוכנית מפורטת במסגרת הליך תכנוני מלא".

ועדת השימור אישרה בתחילה את הבקשה

תחילת הסוגיה ברכישת נכס ב-2016, ברחוב יאיר שבשכונת בקעה בירושלים, הכולל שתי חלקות ששטחן הכולל הוא כ-976 מ"ר. בתחום הנכס קיימים שני מבנים היסטוריים חד-קומתיים - מבנה ראשי ומבנה עזר - שהוקמו בשנים 1910 עד 1930 באזור הבנייה הכפרית העות'מאנית של שכונת בקעה. 

הרוכש הגיש במרץ 2017 בקשה להיתר בנייה מכוח תמ"א 38 ומכוח תוכנית 10038 - תוכנית מתאר מקומית שאושרה בשנת 2014, מכוח סעיף 23 לתמ"א 38. במסגרת הבקשה האמורה התבקשה הריסה של חלקי פנים בשני המבנים (המבנה הראשי ומבנה העזר) תוך שימור מלא של החזיתות הקיימות, ותוך תוספת בינוי של כ-500 מ"ר מעל הקרקע עבור שמונה יחידות דיור.

עמדת מתכננת המחוז גרסה כי אין לקדם את הבקשה. הליך מקביל, בבקשה דומה ובנכס לא רחוק משם, הסתיים בפסיקה כי מסלול ההריסה והבנייה מחדש לא חל לגבי מבנה זה – דבר שהוביל את הוועדה המקומית לדחות גם את בקשתו של היזם לגבי הנכס שרכש ברחוב יאיר

בתחילה גרסו חלק מהגורמים המקצועיים בוועדה המקומית כי בתנאים מסוימים ניתן להחיל מסלול של הריסה ובנייה מחדש על מבנה לשימור, תוך שמירת החזיתות המקוריות. ועדת השימור אף אישרה את בקשת ההיתר, בכפוף לכמה שינויים, אם כי עמדת מתכננת המחוז גרסה כי אין לקדם את הבקשה. הליך מקביל, בבקשה דומה ובנכס לא רחוק משם, הסתיים בפסיקה כי מסלול ההריסה והבנייה מחדש לא חל לגבי מבנה זה – דבר שהוביל את הוועדה המקומית לדחות גם את בקשתו של היזם לגבי הנכס שרכש ברחוב יאיר. 

היזם הגיש על כך ערר לוועדת הערר המחוזית, שבמסגרתו ביקש לבטל את החלטתה של הוועדה המקומית ולאשר את בקשתו להיתר בנייה במסלול של הריסה ובנייה מחדש לפי תוכניות החיזוק. במרץ 2020 הוא נדחה על ידי הוועדה, ובעקבות כך הוא עתר לבית המשפט המחוזי בירושלים, בפני השופטת כהן-לקח.

אין חובה שתוכנית שימור תתיר במפורש הריסת פנים של מבנה לשימור, שכן הכלל הוא שתוכנית שמתירה בינוי, מתירה מיניה וביה גם הריסה. בהתחשב בכך, נטען כי אין מניעה להחיל על נכסו של העותר את המסלול של הריסה ובנייה מחדש לפי תוכניות החיזוק"

לגישת העותר, תוכנית 3770, תוכנית מתאר מקומית לשכונת בקעה בירושלים, מתירה הריסת פנים של מבנה לשימור תוך שימור החזיתות החיצוניות בלבד, ולכן התוכנית שהגיש יכולה להתבצע. לטענתו, אין חובה שתוכנית שימור תתיר במפורש הריסת פנים של מבנה לשימור, שכן הכלל הוא שתוכנית שמתירה בינוי, מתירה מיניה וביה גם הריסה. בהתחשב בכך, נטען כי אין מניעה להחיל על נכסו של העותר את המסלול של הריסה ובנייה מחדש לפי תוכניות החיזוק.

המשיבות – הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים ו-ועדת הערר המחוזית בירושלים - טענו כי אין כל עילה להתערבות בהחלטתה של ועדת הערר, וכי דין העתירה בכללותה להידחות.

"תוכנית השימור המקומית נועדה לשמר את הנכס בכללותו, ואינה מתירה הריסה של פנים המבנה"

השופטת כהן-לקח קבעה כי "פרשנות תכנית השימור המקומית שחלה על נכסו של העותר מובילה למסקנה ברורה לפיה היא מונעת הריסה של מבנה לשימור לצורכי תוכניות החיזוק. לפיכך, בדין נדחתה בקשת העותר להיתר בנייה במסלול של הריסה ובנייה מחדש".

כאשר עסקינן בשאלת הריסתו של מבנה לשימור, יש בסיס לטענת המשיבות כי חלה ההלכה לפיה 'בדיני התכנון והבנייה הכלל הוא כי מה שלא הותר במפורש הוא למעשה אסור'"

מכאן עברה השופטת לנתח את חשיבות השימור של מבנה המוגדר ככזה, והתעמקה בתוכנית 3770 שסביבה הגיש העותר את ערעורו: "רגישותו הגבוהה מבחינה תכנונית של מבנה לשימור עשויה להצריך היתר מפורש בתוכנית שימור מקומית כדי להורסו. לשון אחר: כאשר עסקינן בשאלת הריסתו של מבנה לשימור, יש בסיס לטענת המשיבות כי חלה ההלכה לפיה 'בדיני התכנון והבנייה הכלל הוא כי מה שלא הותר במפורש הוא למעשה אסור'.

פרשנותה של תוכנית 3770 שחלה על נכסו של העותר מובילה למסקנה ברורה שלפיה היא אינה מתירה הריסת מבנים לשימור לצורכי המסלול של הריסה ובנייה מחדש. פרשנות זו מתחייבת מנוסחה של תוכנית 3770, מתכליתה הסובייקטיבית והאובייקטיבית, וכן מהיחס בינה לבין תוכנית אב בקעה, לבין כרטסת השימור ולבין תיק התיעוד של הנכס הנדון לפניי.

פרשנות קוהרנטית של כלל מסמכי השימור הרלוונטיים לעניין מובילה למסקנה כי תוכנית השימור המקומית נועדה לשמר את הנכס בכללותו (ולא רק את חזיתותיו החיצוניות), ובהתאם לכך היא אינה מתירה הריסה של פנים המבנה לצורכי הריסה ובנייה מחדש לפי תוכניות חיזוק".

מלבד העותר, יתר מגישי הבקשות שהיו תלויות ועומדות לא פנו בערר או בעתירה מנהלית. רובם פעלו להתאמת בקשותיהם בעקבות הפרשנות שנקבעה. בהתחשב בכל אלה, אין לקבל את טענת העותר כי הופלה שלא כדין ביחס לאחרים"

השופטת הוסיפה לכל אלו פרט חשוב, לפיו לאחרונה דנה הוועדה המקומית במקרים דומים למקרה של העותר – לכל הפחות שלוש בקשות נוספות להיתר בנייה לגבי מבנים לשימור במסלול של הריסה ובנייה מחדש, כולל בקשה אחת ברחוב סמוך לרכוב שבו נמצא הנכס של העותר. "מלבד העותר, יתר מגישי הבקשות שהיו תלויות ועומדות לא פנו בערר או בעתירה מנהלית", ציינה השופטת. "רובם פעלו להתאמת בקשותיהם בעקבות הפרשנות שנקבעה. בהתחשב בכל אלה, אין לקבל את טענת העותר כי הופלה שלא כדין ביחס לאחרים. נראה כי דווקא הימנעות מלהחיל על העותר את הפרשנות הראויה של הדין הקיים כמבוקש על ידו, היא אשר תיצור פגיעה אסורה בעקרון השוויון. 

נוכח מכלל הטעמים שפורטו, העתירה נדחית. אין בכך כדי למנוע מהעותר אפשרות למימוש זכויות מכוח תכנית שימור מקומית 3770 החלה על נכסו. זאת ועוד; אין בכך כדי למנוע מהעותר ליזום תכנית מפורטת שתכליתה לאשר הריסה ובנייה מחדש במתכונת שהוצעה על ידו בבקשה להיתר בנייה או במתכונת אחרת, וזאת במסגרת הליך תכנוני מלא שבו ייבחנו מכלול ההיבטים הכרוכים בכך". השופטת אף חייבה את העותר בהוצאות משפט ובשכר טרחת עורכי הדין בסך כולל של 25,000 שקל.