הפסד נוסף לקבוצת אורון מול רכבת ישראל: העליון דחה את הבקשה לצו ביניים

בחודש ספטמבר האחרון, בתוך שבוע אחד בלבד, נרשמו שלושה ציוני דרך בעלי משמעות עבור קבוצת אורון החזקות והשקעות: מצד אחד, היא הודיעה על זכייתה בשני מכרזי תשתית – פרויקטים שמצטרפים לשורה יפה של מכרזים תשתית שבהם זכתה בשנה האחרונה. מצד שני היא הודיעה על ביטול מכרז שבו זכתה חברת הבת שלה, גילי ויואל עזריה – מכרז של רכבת ישראל, בשווי 163 מיליון שקל, לביצוע עבודות בנייה ותשתית להקמת חיבור שלוחה מסילתית אל נמל הדרום שבעיר אשדוד. באותה עת מסרה החברה כי היא "לומדת את ההודעה ואת האפשרויות העומדות לרשותה" – ולאחר זמן קצר החליטה כי היא עותרת נגד ביטול המכרז, ובמקביל מגישה ערעור לגביו.

תחילה הגישה החברה עתירה את בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, בפני השופט רמי אמיר, ולצד העתירה הגישה בקשה למתן צו ביניים למניעת פרסום מכרז חדש, עד לקבלת החלטה בעתירה. במסגרת ההליך בפני בית המשפט המחוזי הוחלט כי הרכבת תוכל לפרסם מכרז חדש לביצוע העבודות, אך ועדת המכרזים לא תפתח את ההצעות שתוגשנה עד שתוכרע העתירה. העותרת לא הייתה שבעת רצון מההחלטה, והחליטה לפנות לבית המשפט העליון.

הבקשה - נגד רכבת ישראל וחמש חברות שהשתתפו במכרז

הבקשה שהוגשה בפני שופט העליון יצחק עמית, דורשת את עיכוב ביצוע פסק הדין של בית המשפט המחוזי, וכן מתן צו ביניים עד להכרעה בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. החברה הגישה את הבקשה נגד רכבת ישראל, כאמור, אך גם נגד כמה וכמה חברות שהשתתפו במכרז המקורי, כולל שיכון ובינויסולל בונה , דניה סיבוס וקבוצת אשטרום . הדיון בעליון חושף מעט ממה שהתרחש מאחורי הקלעים סביב המכרז.

אם כן, במפרט הטכני של המכרז המקורי נקבע כי קירות הדיפון ייחפרו בשיטת ביצוע המכונה "הידרומיל", אך הודגש כי הקבלן רשאי להציע שביצוע העבודות ייעשה בשיטה שונה, וכי הצעה זו תוגש למנהל הפרויקט שרשאי לקבלה או לדחותה. חברת הבת של קבוצת אורון , חברת גילי ויואל עזריה, הגישה את הצעתה למכרז לצד חמש מציעות נוספות, וכללה בהצעה שיטת חפירה אחרת משיטת ההידרומיל – שיטת ה"כפות". היא לא הייתה היחידה שהציעה שיטה זו.

ועדת המכרזים של הרכבת קבעה כי "קיים קושי בניסוח המכרז, ואם סברה הוועדה המקצועית כי היה ראוי לאפשר למציעות להציג הן את שיטת הידרומיל והן את שיטת הכפות, היה ראוי לנסח בהתאם את מסמכי המכרז"

כאמור, החברה הוכרזה כזוכה, אך חלק מהמציעות הגישו השגות על זכייתה של המבקשת. בעקבות פניות אלו קבעה ועדת המכרזים של הרכבת כי הצעתה של המבקשת נוקדה שלא על בסיס שיטת הביצוע שנקבעה בהוראות המכרז, ומשכך ההצעות לא נוקדו באופן שוויוני ונפל פגם בהליך המכרזי. הוועדה קבעה כי "קיים קושי בניסוח המכרז, ואם סברה הוועדה המקצועית כי היה ראוי לאפשר למציעות להציג הן את שיטת הידרומיל והן את שיטת הכפות, היה ראוי לנסח בהתאם את מסמכי המכרז". מסקנתה: בהינתן אי-הבהירות הקיימת ביחס לשיטת הביצוע במכרז, ציפיות כלל הצדדים והחשיבות שבשמירה על עיקרון השוויון – אין מנוס מביטול המכרז ופרסומו מחדש.

בבית המשפט המחוזי התבהרה התמונה עוד יותר: "עולה מהמפרט המיוחד ומהודעת ההבהרה שפורסמה באותו עניין, שהמכרז קבע בצורה מפורשת חובה לכלול בהצעות המוגשות חפירה בשיטת הידרומיל, והאפשרות לשנות את שיטת החפירה הייתה נתונה לזוכה שצלח את השלב המכרזי והתקשר בחוזה עם הרכבת. גם אם הייתה אי-בהירות מסוימת בהוראות המכרז, יש לפרש אותן כמחייבות להציע חפירה בשיטת הידרומיל לפחות כאחת מהאפשרויות המוצעות.

המבקשת כלל לא הציגה בהצעתה חפירה בשיטת הידרומיל, ובכך חרגה ממתחם אי-הבהירות האפשרי של המכרז. נקבע כי הצעתה של המבקשת לא תאמה את המכרז, וצדקה ועדת המכרזים שביטלה את זכייתה"

המבקשת כלל לא הציגה בהצעתה חפירה בשיטת הידרומיל, ובכך חרגה ממתחם אי-הבהירות האפשרי של המכרז. נקבע כי הצעתה של המבקשת לא תאמה את המכרז, וצדקה ועדת המכרזים שביטלה את זכייתה. בהתחשב בהתחייבות הרכבת לפרסם את כלל ההצעות הכספיות במכרז, ההחלטה על ביטולו סבירה ולא מגלה עילה להתערבות".

"עבודות החפירה הן חלק קטן יחסית מהעבודות מושא המכרז"

כאמור, העותרת פנתה בעקבות כך אל בית המשפט העליון, ושם טענה כי "לא היה מקום להורות על סעד חריג של ביטול הזכייה והמכרז. עדיפה פרשנות המקיימת את המכרז, ופרשנות זו עולה בקנה אחד עם עמדת הוועדה המקצועית ועם תכליתו. 

אין חולק כי שיטת החפירה לא הייתה בבחינת תנאי סף למכרז; ולא נקבע כי שיטת החפירה תילקח בחשבון בניקוד ההצעות. הצעת המבקשת ענתה לתנאי המכרז והיא התחייבה כי אם שיטת הכפות לא תאושר, החפירה תבוצע בשיטת הידרומיל"

עבודות החפירה הן חלק קטן יחסית מהעבודות מושא המכרז, והמציעות לא נדרשו להתייחס לשיטת החפירה בשלב ההצעה; אין חולק כי שיטת החפירה לא הייתה בבחינת תנאי סף למכרז; ולא נקבע כי שיטת החפירה תילקח בחשבון בניקוד ההצעות. הצעת המבקשת ענתה לתנאי המכרז והיא התחייבה כי אם שיטת הכפות לא תאושר, החפירה תבוצע בשיטת הידרומיל. גם אם נפל פגם בהצגת שיטת הכפות כשיטת העבודה, מדובר בפגם טכני, שאין בו כדי להשפיע על דירוג ההצעות או לפגוע בעיקרון השוויון".

הרכבת טענה מנגד כי מאזן הנוחות נוטה במובהק לעבר דחיית הבקשה, "בשים לב לכך שהעבודות הן חלק מפרויקט לאומי רב חשיבות שכבר היום נמצא בעיכוב משמעותי. התועלת הלאומית שתצמח מהפעלת הנמל החדש מאיינת כל נזק כספי תאורטי שעלול להיגרם למבקשת, זאת נוסף לכך שסיכויי הערעור להתקבל נמוכים.

חברי הוועדה המקצועית ניקדו את ההצעות על בסיס שיטת הביצוע שהוצגה בפניהם בשלב הפרזנטציה, קרי בהתחשב בשיטת הכפות; בניקוד שניתן להצעתה של המבקשת היא זכתה ליתרון בלתי הוגן על פני יתר המציעות"

ההחלטה לבטל את המכרז סבירה והוגנת, שאם לא כן, תמצא ועדת המכרזים משלימה עם פגם חמור בהליך המכרז; הפגם בניסוח המכרז אינו מאפשר למבקשת להימנע מהצגת יכולתה על פי שיטת הידרומיל הקבועה במכרז כברירת מחדל; בפועל, חברי הוועדה המקצועית ניקדו את ההצעות על בסיס שיטת הביצוע שהוצגה בפניהם בשלב הפרזנטציה, קרי בהתחשב בשיטת הכפות; בניקוד שניתן להצעתה של המבקשת היא זכתה ליתרון בלתי הוגן על פני יתר המציעות; ומדובר בפגם מהותי שלא ניתן לריפוי בדרך של החזרת העניין לבחינה מחודשת של הוועדה".

"את הדגש יש לשים על שיקולי מאזן הנוחות, ואלו נוטים לעבר דחיית הבקשה"

השופט יצחק עמית פסק, לאחר עיון בטענות הצדדים, כי דין בקשתה של קבוצת אורון להידחות, תוך שהוא מדגיש כי החלטה זו אינה קובעת דבר באשר לערעור שהגישה (שהדיון בו טרם החל): "איני מוצא לקבוע מסמרות ביחס לסיכויי הערעור שעליהם הרחיבו הצדדים בטענותיהם". 

עם זאת, ציין השופט: "אזכיר בקצרה כי בפני המבקשת עומדת ההלכה לפיה אין דרכו של בית המשפט להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים, ואם ההצעות במכרז נוקדו בפועל בהתחשב בשיטת הביצוע, יש בסיס לחשש מפגיעה בעיקרון השוויון בין המציעים. את הדגש בענייננו יש לשים לטעמִי על שיקולי מאזן הנוחות, ואלו נוטים לעבר דחיית הבקשה. עיכוב הליך המכרז החדש והשלכותיו מהווים נימוק כבד משקל לדחיית הבקשה. 

איחור במסירה בשל עיכוב במסילת הברזל יגרור תשלום פיצוי למפעילת הנמל על חשבון הקופה הציבורית, פיצוי שיעמוד על סך של 100 שקל למכולה ששינועה התבקש באמצעות רכבת, עד לסכום כולל שלא יעלה על ארבעה מיליון שקל בשנה"

כך, הוסבר כי חברת נמלי ישראל התחייבה למסור את שטח נמל דרום למפעילתו עד לתחילת אפריל 2024, וזאת לאחר שיסתיימו העבודות להקמתו, לרבות עבודות להקמת תשתית מסילתית לרכבת. כפי שנלמד מתגובת הרכבת, מדובר בפרויקט רב-שלבי הכולל כמה קבלנים , והעבודות מושא המכרז הן רק חלק מהעבודות הנדרשות לשם מסירת המסילה לחנ"י ולמפעילת הנמל. נוכח משך הזמן הדרוש להשלמת העבודות והעיכוב שבו מצוי הפרויקט, הרי שהצפי לסיום העבודות יהיה רק בחודש מרץ 2024. 

במצב דברים זה, לא יוותר "מרווח בטחון" לאירועים בלתי מתוכננים שעשויים להתרחש בפרויקט מורכב בסדר גודל זה. בהתאם להחלטת הממשלה, איחור במסירה בשל עיכוב במסילת הברזל יגרור תשלום פיצוי למפעילת הנמל על חשבון הקופה הציבורית, פיצוי שיעמוד על סך של 100 שקל למכולה ששינועה התבקש באמצעות רכבת, עד לסכום כולל שלא יעלה על ארבעה מיליון שקל בשנה. לכך יש להוסיף כי איחור בהפעלת הנמל החדש יגרור משמעויות כלכליות ותחבורתיות אחרות, וישליך על מקבלי השירותים מהנמל ועל המשק בכללותו, כפי שנטען על ידי הרכבת. 

בשים לב לאינטרס הציבורי שעל הפרק; השלב בו מצוי המכרז החדש; והשינוי בנקודת האיזון בין האינטרסים של הצדדים בעקבות דחיית העתירה שנדונה בבית המשפט קמא – איני מוצא להיעתר למבוקש"

כל אלה מבססים אינטרס ציבורי משמעותי בקידום העבודות מושא המכרז שבפנינו, אינטרס שיש לתת לו משקל של ממש בשיקולי מאזן הנוחות. לא נעלמה מעיני הטענה לשיהוי בהתנהלות הרכבת בקשר להליך המכרז וכן הצעת/בקשת המבקשת לערוך בירור מהיר של ההליך. עם זאת, בנסיבות העניין, בשים לב לאינטרס הציבורי שעל הפרק; השלב בו מצוי המכרז החדש; והשינוי בנקודת האיזון בין האינטרסים של הצדדים בעקבות דחיית העתירה שנדונה בבית המשפט קמא – איני מוצא להיעתר למבוקש". השופט הורה לקבוע דיון בערעורה של קבוצת אורון "בהקדם האפשרי".

לעיון בפסק הדין לחצו כאן