פסיקה תקדימית של העליון עשויה לאפשר ליזם להגיש שתי הצעות שונות במכרז ו"לתמרן ביניהן"

יזם יוכל להגיש שתי הצעות באותו מכרז: כך קבע השבוע בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט לערעורים, כאשר קיבל ברוב קולות את הערעור שהגישה חברת אל מול ים ובעליה משה אהרוני, על החלטת בית המשפט המחוזי. בעקבות פסק הדין לא תצטרך החברה לפצות את עיריית בת ים על הפרת תנאי המכרז, כפי שקבע בית המשפט המחוזי.

בשנת 2010 פרסמה עיריית בת ים מכרז לרכישת מגרש בשטח של 3.3 דונמים, הממוקם ברחוב יוחנן הסנדלר בחלקה הדרומי־מערבי של בת ים. המכרז אפשר הקמה של מגדל בן 38 קומות ו-142 יחידות דיור. חברת אל מול הים הציעה 71 מיליון שקל על הקרקע, וחברת נווה מול הים, המוחזקת ב-50% על ידי אהרוני, הציעה 66 מיליון שקל. אל מול הים דורגה במקום הראשון וזכתה בקרקע וחברת נווה מול ים הגיעה למקום השני. בהמשך בחרה אל מול ים שלא לממש את הזכייה ואף ששלחה את המסמכים לא העבירה את הכספים הנדרשים. בעקבות זאת הערבות של אל מול ים, על סך של כחצי מיליון שקל, חולטה, והזכות לרכישת הקרקע עברה לנווה מול ים.

לפסק הדין המלא של העליון 

עיריית בת ים טענה בתביעה שהגישה ב-2015 שיש לראות בזכייה במכרז הסכם, ומכאן שאל מול הים הפרה את ההסכם, לא די בחילוט הערבות הבנקאית אלא מגיעים לה פיצויים של 4.5 מיליון שקל המהווים את ההפרש בין ההצעות, בניכוי הערבות הבנקאית שחולטה. טענה נוספת הייתה שהפרת ההסכם נעשתה בחוסר תום לב, כיוון שאהרוני החזיק בשרשור גם בחברת נווה ולכן היה לו אינטרס להפר את ההסכם.

מנגד טענו אל מול ים ואהרוני שעל פי הוראות המכרז בין העירייה לחברת אל מול הים, לא נכרת הסכם מכר מחייב, ולכן העירייה אינה רשאית להחיל את הוראות הסכם המכר לעניין הפרתו ולדרוש את הפיצוי שנקבע בו. עוד טענו שמספר תנאים מתלים לא התקיימו, בהם אי יכולתה של החברה לקבל מימון בנקאי עבור הקרקע. עוד הוסיפו שההצעה של נווה הייתה גבוהה גם היא כך שלא נגרם לעירייה נזק, וכי אין עילה אישית נגד אהרוני.

בית המשפט המחוזי, בפסק דין של השופט יהושע גייפמן, קבע כי החברה ואהרוני פעלו בחוסר תום לב כאשר שתי ההצעות הוגשו על ידו כאשר חברת אל מול הים היתה בהקמה במועד סמוך למועד ההגשה, ואילו נווה הוקמה לשם המכרז. כמו כן קבע שאהרוני ידע שאין לו יכולת מימון לביצוע העסקה. בית המשפט המחוזי הפנה לפסיקה שלפיה במקרים בהם משא ומתן הגיע לשלב מתקדם, אך ההתקשרות בהסכם נמנעה בעקבות חוסר תום לב של אחד הצדדים, זכאי הצד הנפגע לקבל פיצויים וקבע שאלו נסיבות המקרה. בעקבות זאת קבע המחוזי פיצוי בגובה של 4.5 מיליון שקל, המהווים את ההפרש בין ההצעות.

במסגרת הערעור דחו המערערים את הקביעה שפעלו בחוסר תום לב, והציגו ראיות שלשיטתם מוכיחות שאל מול ים התכוונה להתקשר בהסכם המכר, כולל המצאת מסמכים שנדרשו לשם כך על ידי העירייה. עוד טענו שהשתתפות שתי החברות לא מנוגדת לתנאי המכרז והייתה שקופה, וכי החברות לא זהות, משום שבנווה חברה לאהרוני שותפה עסקית חזקה. עוד נטען כי העירייה כבר מימשה את הפיצוי כאשר חילטה את הערבות. לגבי אהרוני נטען כי לא מדובר בחוסר תום לב אלא בנטילת סיכון כלכלי.

"הפרה יעילה"

הרכב בן שלושה שופטי עליון החליט לקבל את הערעור בדעת רוב, עליה היה חתום השופט חאלד כבוב. פסק הדין קבע כי התנהלות אל מול ים לא נעשתה בחוסר תום לב, כיוון שהגישה את המסמכים הנדרשים למימוש הזכייה בטרם נכשלה בהשגת המימון. עוד הדגיש את השוני שבין החברות משום שאהרוני החזיק בנווה רק ב-50% בשרשור, וברור כי היה יכול להרוויח יותר אם היה מבצע את הפרויקט באמצעות חברה שבבעלותו המלאה, וגם אם לא עשה כמיטב יכולתו על מנת להשיג מימון, לא מדובר בתכסיס. עוד ציין שחילוט הערבות כמוהו כוויתור על דרישת פיצוי.

כבוב אף קבע כי המהלך של אהרוני הוא לגיטימי לפי דיני המכרזים - ועשוי אף להיות יעיל מבחינה כלכלית. "ברמה העקרונית, יכולה לצמוח תועלת למפרסם המכרז מכך שמציעים יוכלו להגיש מספר הצעות ולתמרן ביניהן", כתב כבוב. "אם יוּתר למציע לתמרן בין הצעותיו השונות, כל עוד הן מעל הצעתו של המציע השני בגובהו - הרי שישתלם לו להציע את המחיר הריאלי שבו הוא מעריך את הזכייה, ביודעו כי בשלב מאוחר יותר הוא יוכל לסגת בו מהצעה זו ככל שיתברר כי הוא הציע הצעה גבוהה מדי, ולעמוד מאחורי הצעתו הנמוכה יותר".

השופטת יעל וילנר תמכה במסקנות של השופט כבוב אך סברה שיש שאלות הדורשות עוד עיון בהן "השאלה בנוגע לאפשרות להתיר למציע במכרז לתמרן בין מספר הצעות שהגיש על מנת למקסם את רווחיו (מעין "הפרה יעילה"), וכן השאלה בדבר זכאות עורך מכרז לקבל פיצויי קיום (הפער בין ההצעות - דנ"ק) מציע שחזר בו מהצעתו (אף במקרה בו עורך המכרז לא חילט את הערבות שנדרשה במסגרת המכרז)".

"תוצאה שמהווה תמריץ לפעול בצורה תכסיסנית"

לעומתם, השופטת רות רונן קבעה שאהרוני פעל בחוסר תום לב וכי "אהרוני הוא בעלים יחיד ודירקטור יחיד של חברת אל מול הים; הוא זה שקיבל את ההחלטה להגיש את ההצעה מטעמה – והוא אף זה שקיבל את ההחלטה שלא לבצע פעולות על מנת לממש את הסכם המכר לאחר הזכייה בו. אהרוני היה מודע לפרטי ההצעה של חברת נווה והיה שותף משמעותי ברווחיה. אהרוני הוא זה שהגיש באותו מועד את שתי ההצעות והוא אף נכח בפתיחת ההצעות. אין מנוס מלקבוע שהוא זה שפעל באופן אישי בחוסר תום לב, ויש להטיל עליו אחריות אישית לצד האחריות המוטלת על חברת אל מול הים. מסקנה אחרת תותיר בעינה את התמריץ לפעול בצורה תכסיסנית באמצעות הקמת חברות שהן שיציעו את ההצעות – חברות שספק אם יש להן תוכן ממשי שיאפשר מבעל המכרז להיפרע מהן את נזקיו"

עו"ד עוזי מור שותף בכיר וראש המחלקה המסחרית במשרד ליפא מאיר מציין כי "השאלה העקרונית, האם ומתי זכאי עורך מכרז לפיצויי קיום, הושארה ב'צריך עיון', ולא הוכרעה. עם זאת, יש בפסק הדין, הן בדעת הרוב והן בדעת המיעוט, ביטוי חד משמעי לקיומה של אפשרות לפסוק פיצוי קיום. לאור פסק הדין, ראוי שכל כל מי שמגיש הצעה במכרז ייקח בחשבון את האפשרות שאם יוכרז כזוכה ולא יממש את זכייתו, הוא יידרש לפצות את עורך המכרז על מלוא נזקו (פיצויי קיום), גם אם סכום זה עולה על סכום הערבות הבנקאית שמסר. מבחינת עורכי המכרז, ראוי שיקפידו על ניסוח מתאים של תנאי המכרז, שיאפשר להם – ככל שזו אכן כוונתם – לדרוש ממי שימנע מלממש את זכייתו, הן חילוט של הערבות הבנקאית, והן פיצויי קיום".