החלטת בית המשפט המחוזי בנושא היטלי השבחה בפינוי-בינוי - החלטה שיש להצטער עליה

ביום 26.8.2021, לפני כשבועיים, ניתן פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב במסגרת ערעור מנהלי שהוגש על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב-יפו. הערר הוגש על החלטת ועדת הערר המחוזית לפיצויים והיטלי השבחה , שהתוותה לראשונה כללים לתחשיב היטל השבחה בתוכניות להתחדשות עירונית. 

בבסיס גישת ועדת הערר מאותה החלטה עומדת ההכרה בכך שהזכויות המועברות ליזם ורווחי היזם משקפים רק הוצאה הכרחית, אשר נדרשת לשם מימוש ההשבחה של בעלי הקרקע - הדיירים. שיטת חישוב ההשבחה שקבעה ועדת הערר היא פשוטה ונכונה, לטעמי. בניגוד למה שפורסם עד כה, בית המשפט המחוזי, במסגרת הערעור, דווקא נצמד לתזה שבבסיס החלטת ועדת הערר: אף שהערעור שהגישה הוועדה המקומית על החלטת וועדת הערר התקבל, בית המשפט - תוך הסתייגות בשני נושאים - אימץ כמעט לחלוטין את גישת ועדת הערר.

עיריית תל אביב לא השיגה את מבוקשה

פסק הדין לא מביא לשינוי משמעותי באופן החישוב. בעניין זה, במידה רבה, המצב נותר דומה מאוד למה שנקבע על ידי ועדת הערר, ועיריית תל אביב לא השיגה את מבוקשה. ראשית, בית המשפט קבע את המובן מאליו: בחינת ההשבחה מנקודת ראותם של הבעלים צריכה להיעשות על פי אמות מידה אובייקטיביות, ואין זה מעלה או מוריד אם בעסקה הקונקרטית זכו הדיירים לתוספת רבה או לתוספת מועטה. 

ההשבחה היא נגזרת של השאלה מהי התמורה האובייקטיבית בתנאי השוק הנוכחיים, שלה זכאים הדיירים בהתחשב בתוכנית המשביחה. על כן, הגישה לפיה יש לבחון את ההשבחה על פי תנאים אובייקטיבים ולא על פי עסקה קונקרטית היא הגישה הנכונה והברורה מאליה

ההשבחה היא נגזרת של השאלה מהי התמורה האובייקטיבית בתנאי השוק הנוכחיים, שלה זכאים הדיירים בהתחשב בתוכנית המשביחה. על כן, הגישה לפיה יש לבחון את ההשבחה על פי תנאים אובייקטיבים ולא על פי עסקה קונקרטית היא הגישה הנכונה והברורה מאליה. מכל מקום, הגישה האובייקטיבית כמעט אינה שונה מהסתמכות על עסקה קונקרטית: שוק הפינוי-בינוי הוא משוכלל ורווי מתחרים, היזמים נבחרים במכרזים באופן מקצועי, והתמורה נקבעת בראייה מראש של המדיניות הצפויה של מוסדות התכנון. 

על כן, התמורה בפועל תשקף כמעט תמיד באופן הטוב ביותר את התמורה האובייקטיבית. שום שמאי לא יוכל להעריך את התמורה האובייקטיבית טוב יותר מהתמורה שנקבעה בהסכמה בין הצדדים. בעניין זה, אם כן, תוצאת פסק הדין עולה בקנה אחד עם עמדת ועדת הערר ואין בו חידוש של ממש.

קשה מאוד לחשב את שווי תוספת הזכויות בדרך השגרתית

השינוי המשמעותי יותר בפסק הדין הוא הוספת הרווח היזמי בגין השקעות העבר להשבחה - עניין שאותו יש להבהיר. בעסקה שבין הדיירים בעלי הקרקע לבין היזם, רוכש היזם את זכויות הבנייה, ומנגד מתחייב לספק שירותי בנייה או דירות חדשות (בהתאם להבחנה בין עסקת קומבינציה מסוג "מכר מלא" לבין עסקת קומבינציה מסג "מכר חלקי"). היזם מקבל את זכויות הבנייה, בונה את הדירות, מוכר את המוצר הסופי וזוכה לרווח היזמי. 

הרווח היזמי מתקבל במסגרת מכירת דירות היזם לרוכשים, והוא צומח על בסיס העסקה כולה. בית המשפט העליון שדן במהותו של הרווח היזמי במסגרת ע"א 6672/19 יקותיאלי נ' מנהל מיסוי מקרקעין חיפה (29.6.2021),עמד על ההבחנה בין רווח קבלני לרווח יזמי בכל הנוגע להכללתו בשווי המכירה לעניין חוק מיסוי מקרקעין , בעסקה שבין הבעלים לבין היזם.

בעסקת התחדשות עירונית , גם הדיירים וגם היזם נהנים מרווח. לגישת ועדת הערר, יש לזהות את ההשבחה בפריזמת הרווח של הבעלים בלבד. לכאורה, הגישה מתעלמת מרווח היזם. כלום אין לבחון את מידת ההשבחה, גם בהתחשב ברווחי היזם? גישת וועדת הערר היא שרכיב הרווח של היזם אינו צריך להיות מובא בחשבון בהערכת ההשבחה

בעסקת התחדשות עירונית , גם הדיירים וגם היזם נהנים מרווח. לגישת ועדת הערר, יש לזהות את ההשבחה בפריזמת הרווח של הבעלים בלבד. לכאורה, הגישה מתעלמת מרווח היזם. כלום אין לבחון את מידת ההשבחה, גם בהתחשב ברווחי היזם? גישת וועדת הערר היא שרכיב הרווח של היזם אינו צריך להיות מובא בחשבון בהערכת ההשבחה. 

מכיוון שעסקת פינוי-בינוי כרוכה בקשיים לא מועטים וכוללת אינספור פרמטרים, קשה מאוד לחשב את שווי תוספת הזכויות בדרך השגרתית. ועדת הערר קבעה נוסחה פשוטה, נכונה ושובת לב באשר לאופן חישוב ההשבחה: היא משתקפת בתמורה שבעלי הקרקע, כלומר הדיירים, יקבלו במסגרת העסקה.

הואיל וההשבחה נבחנת מנקודת ראותם של בעלי הקרקע, למעשה הרווח היזמי שנפל בידי היזם נחשב כהוצאה הכרחית ומוצדקת למימוש ההשבחה בפרויקטים הללו. גישת ועדת הערר היא שהרווח היזמי שמופק הוא הכרחי לשם מימוש התוכנית המשביחה, מנקודת ראות הבעלים. ועדת הערר, ובמידה רבה גם בית המשפט, רואים ברווח היזמי הוצאה הכרחית לשם הפקת ההנאה מן ההשבחה של הבעלים. בית המשפט לא חלק באופן עקרוני על גישה זו, אולם הוא ראה להבחין בין מרכיבים שונים של הרווח.

הדיירים אינם יזמים ואינם מארגנים

אם אין לראות ברווח היזמי, ככזה המשקף השבחה , הרי שלמעשה הרווח היזמי הוא הוצאה נדרשת שמנוכה מן ההשבחה. בית המשפט בחר לבחון את ההוצאה של הרווח היזמי, מותרת לניכוי מן ההשבחה כפי הכללים שהותוו בפסיקה. ב-רע"א 147/14 הועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב-יפו נ' אברמוביץ (31.12.2014) נקבע כי אין לנכות באותו מקרה הוצאות שהוצאו לפני אישור התוכנית המשביחה ולצורך אישורה, להבדיל מהוצאות למימושה. 

את הרווח היזמי הקשור להוצאות הקודמות לאישור התוכנית ראה בית המשפט שלא לנכות ופסק למעשה כי יש להוסיפו להשבחה. בית המשפט ביקש ליצור אבחנה בין רווח יזמי שמשקף את הפעולות שקדמו לאישור התוכנית לבין רווח יזמי המשקף פעולות מאוחרות ליום אישור התוכנית

על בסיס הלכת אברמוביץ, את הרווח היזמי הקשור להוצאות הקודמות לאישור התוכנית ראה בית המשפט שלא לנכות ופסק למעשה כי יש להוסיפו להשבחה. בית המשפט ביקש ליצור אבחנה בין רווח יזמי שמשקף את הפעולות שקדמו לאישור התוכנית לבין רווח יזמי המשקף פעולות מאוחרות ליום אישור התוכנית.

גישה זו בטעות יסודה. הדיירים אינם יזמים ואינם מארגנים. אין שום דרך שבה קבוצה גדולה של בעלי דירות יתארגנו יחדיו וייהנו ממלוא הרווח היזמי או מחלקו. הרווח היזמי כולו כרוך באפשרות להוצאתה לפועל של התוכנית. אי אפשר לממש תוכנית פינוי-בינוי ללא נשיאה בהוצאות של צד שלישי בכל הקשור לארגון ולקידום הפרויקט כבר בשלבים שקדמו לתוכנית. פרויקט פינוי-בינוי שונה מכל פרויקט אחר, שכן בליבו עומד עניין הארגון. 

הרווח היזמי הנוגע לארגון המקדמי אינו נבדל מהרווח היזמי הכולל. לא ניתן להפריד בין זה לבין זה, וקשה לראות כיצד אפשר ליצור הבחנה שאינה שרירותית בין השניים. מכל מקום, ההבחנה שביצע בית המשפט בין המרכיבים השונים של הרווח היזמי, גם היא לא תביא לשינוי מהותי בתוצאה

הרווח היזמי הנוגע לארגון המקדמי אינו נבדל מהרווח היזמי הכולל. לא ניתן להפריד בין זה לבין זה, וקשה לראות כיצד אפשר ליצור הבחנה שאינה שרירותית בין השניים. מכל מקום, ההבחנה שביצע בית המשפט בין המרכיבים השונים של הרווח היזמי, גם היא לא תביא לשינוי מהותי בתוצאה של החלת הגישה הכללית, לפיה ההשבחה תיבחן בהתבסס על רווחי הדיירים-הבעלים.

אפשר למצוא נוסחה שתקל על התחשיב

אוכל להציע נוסחה להבחנה בין הרווח היזמי שנובע מהפעולות הארגוניות שקדמו ליום אישור התוכנית, לבין הרווח היזמי הנותר: על השמאים לבחון את הרווח היזמי המקובל בענף הבנייה בכלל, ולהשוותו לרווח היזמי בתחום הפינוי-בינוי. הפער בין השניים ייוחס לכל הפעולות הארגוניות המיוחדות בעסקת פינוי-בינוי, הן כאלו שנערכו לפני יום אישור התוכנית והן כאלו שנערכו לאחר יום אישור התוכנית. להערכתי, הפער בין הרווח היזמי בעסקאות פינוי-בינוי לבין הרווח היזמי בענף בכלל, הוא מזערי. 

עוד יש לדעת שבגישה זו הפער בין שני הסוגים של הרווחים אינו מתווסף באופן מלא להשבחה. לאחר כימות הפער בין רווח יזמי מקובל בענף לבין רווח יזמי מקובל בפינוי-בינוי, יש להפריד בין חלק הרווח המיוחס לתקופה שקדמה לתוכנית לבין חלק הרווח לתקופה המאוחרת. 

בהתאם לחלוקה היחסית, יש לחלק את רכיב הרווח המיוחס רק לפינוי-בינוי ולקבוע מהו הרווח הנוגע לתקופה שקדמה לאישור התוכנית. הניחוש שלי, כאמור, הוא כי החלק ברווח היזמי הנוגע לפינוי-בינוי המיוחס לתקופה שקדמה לאישור התוכנית הוא נמוך וזניח. על כן, אף בעניין זה, תוצאתו של פסק הדין היא זניחה

על השמאי להידרש, כמעט באופן בלתי אפשרי, לבחינת הפעולות הנדרשות מטעם היזם בעסקאות פינוי-בינוי, בין התקופה שקדמה לאישור התוכנית לבין התקופה המאוחרת. עליו להצביע על החלוקה היחסית של ההוצאות הללו. בהתאם לחלוקה היחסית, יש לחלק את רכיב הרווח המיוחס רק לפינוי-בינוי ולקבוע מהו הרווח הנוגע לתקופה שקדמה לאישור התוכנית. הניחוש שלי, כאמור, הוא כי החלק ברווח היזמי הנוגע לפינוי-בינוי המיוחס לתקופה שקדמה לאישור התוכנית הוא נמוך וזניח. על כן, אף בעניין זה, תוצאתו של פסק הדין היא זניחה.

הפסיקה תסב פגיעה נוספת לרכיב החשוב ביותר: רכיב הוודאות

החלטת בית המשפט המחוזי, בידי השופטת ירדנה סרוסי, לקבל את הערעור בנקודה זניחה זו לגבי אופן חישוב היטל ההשבחה בתוכניות פינוי-בינוי, היא החלטה שיש להצטער עליה. לאו דווקא בשל ההכבדה בשיעור ההיטל – זו צפויה להיות מועטה בכל במקרה – אלא בעיקר בשל הפגיעה ברכיב החשוב ביותר להמשך שגשוגו של תחום ההתחדשות העירונית: רכיב הוודאות. תחשיב חלק הרווח שאינו ניתן לניכוי קשה להערכה ועל כן נתון לשרירותיות.

פסק הדין בעיקר תורם עוד לחוסר הוודאות, בתחום שבו הוודאות נדרשת יותר מכל תחום אחר. ראוי לזכור כי היקף הבינוי בתוכניות פינוי-בינוי נקבע על פי הצורך בהשגת היעד של נקודת איזון כלכלית. נקודת האיזון נקבעת גם על בסיס הערכת היטל ההשבחה. לפיכך, כל תיקון באופן התחשיב עלול לגרור פרויקטים לחוסר כדאיות

פסק הדין בעיקר תורם עוד לחוסר הוודאות, בתחום שבו הוודאות נדרשת יותר מכל תחום אחר. ראוי לזכור כי היקף הבינוי בתוכניות פינוי-בינוי נקבע על פי הצורך בהשגת היעד של נקודת איזון כלכלית. נקודת האיזון נקבעת גם על בסיס הערכת היטל ההשבחה. לפיכך, כל תיקון באופן התחשיב עלול לגרור פרויקטים לחוסר כדאיות.

מצחיק הדבר שאופן חישוב ההיטל הוא זה שמשפיע על היקף הבינוי שיאושר בעתיד. לפיכך, הדיון באופן חישוב ההיטל אינו עוסק ברווח שיוותר בידי היזמים או הדיירים, אלא רק בהיקף הבינוי הנדרש בפרויקטים.