נסיבות מסכלות, כח עליון וחוק המכר – כך תשפיע המלחמה על החוזים בענף הנדל"ן

"עצם זה שהתקיים אירוע שצוין בסעיף בחוזה מכר כ"כוח עליון", עדיין לא פוטר את הקבלן או היזם מהחיובים החוזיים שלו. צריך יהיה להראות, ולהוכיח שקיים קשר סיבתי בין האירוע לבין האיחור. לדוגמה, האם מבצע צבאי בדרום, מהווה עילה לעיכוב בבצוע עבודות בצפון? נכון להיום סביר להניח שכן, בגלל היעדר כוח אדם ובשל ההיערכות להתפתחות גם בגזרה הצפונית. אבל אם ניקח דוגמה אחרת - האם מלחמה מעכבת קבלת היתר בנייה? זו סוגיה עובדתית שצריך יהיה לבדוק אותה במקרה הספציפי. אני מכיר מקרים שבהם בתקופה האחרונה רשויות מקומיות דווקא האיצו תהליכים של רישוי וקבלת היתר בנייה".

כך הסביר עו"ד (רו"ח) ירון טיקוצקי במסגרת הרצאה מקוונת שקיים אתמול (ה') עבור " מרכז הנדל"ן ", בנושא השלכותיה המשפטיות של מלחמת חרבות הברזל לגבי עיכובים במסירה וביטול עסקאות. את הארוע הנחה מנכ"ל מרכז הנדל"ן דן קצ'נובסקי. במסגרת ההרצאה הסביר טיקוצקי את המשמעויות המשפטיות של המלחמה על שוק הנדל"ן בכלל ועל סוגיית חוזי המכר בפרט. טיקוצקי הוא השותף המייסד וראש מחלקת נדל"ן והתחדשות עירונית, במשרד עו"ד דורון, טיקוצקי, קנטור, גוטמן, נס עמית גרוס ושות'.

צפו בהרצאה המלאה:

"אתרי בניה עומדים ברובם הגדול ולא מבוצעות בהם עבודות. בהתחלה בגלל החלטה של רשויות מקומיות לסגור את האתרים. אבל גם לאחר שהוגשו עתירות מנהליות כנגד שורת רשויות מקומיות, והגיעו לסוג של הסדר, עדיין אתרי בניה רבים בפועל סגורים בגלל היעדר פועלים. קשה עדיין לראות מתי יחול שינוי של ממש, שיקרה בעיקר כאשר בעיית כוח האדם תיפתר. אבל די ברור שגם כאשר הבעיה כביכול תיפתר ואפשר יהיה לחזור לעבודה סדירה, עלויות הביצוע לא יהיו כפי שהן היום".

לדברי טיקוצקי, ישנן שלוש שכבות של הסדרים משפטיים שיושפעו מן המצב. "השכבה הראשונה היא נסיבות מסכלות בהוראות חוק החוזים, השכבה השנייה מורכבת מסעיפי 'כוח עליון' והשאלה כיצד בתי המשפט מתייחסים אליהם, והשלישית מהוראות חוק המכר, התחולה שלהן והמשמעות שלהן".

מתי יחולו "נסיבות מסכלות"?

"בשכבה הראשונה, בהוראות חוק סעיף 18 לחוק החוזים נכתב כי 'הייתה הפרת חוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ושלא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למנען, וקיום החוזה באותן הנסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים'.

"על פי הסעיף, מי שטוען לנסיבות מסכלות, צריך להראות שמתקיימים שלושה תנאים מצטברים: הראשון -  קיימות נסיבות מסכלות שאינן מאפשרות לבצע את ההסכם. השני - הנסיבות לא נצפו ולא היה ניתן לצפותן במועד כריתת החוזה, ולא רק שהנסיבות לא נצפו בפועל, אלא שגם לא ניתן היה לצפות אותן והשלישי - נסיבות בלתי נמנעות, כלומר היעדר יכולת של מי שטוען לסיכול למנוע את הנסיבות המסכלות".

לדבריו של טיקוצקי, בכל הנוגע לאפשרות לצפות את ה'נסיבות המסכלות', "לאורך השנים, בתי משפט לא ראו אפילו באירוע קיצוני כמו מלחמה, נזקי טבע, או מחלה אישית קשה אירוע שעומד בתנאי הזה. האירוע צריך להיות כזה שמי שטוען לו - לא ראה אותו ולא ידע עליו, אבל גם שלא היה עליו לצפות אותו. בתי המשפט קבעו שגם מקרים קיצוניים לא היו בגדר 'סיכול' אלא 'סיכון' שהצד לחוזה לקח על עצמו. כדוגמה, ראו בהפיכה צבאית במדינה אפריקאית, שבגללה קבלן גורש והציוד שלו הוחרם, אירוע שהקבלן היה צריך לקחת בחשבון לפי פס"ד חירם לנדאו".

"כמו כן, ראו בפרוץ מלחמת יום כיפור אירוע שצריך היה לקחת בחשבון שהוא אפשרי. על פי פסק דין כץ נ' נצחוני: 'אמנם פרוץ המלחמה, כאשר זו פרצה ביום הכיפורים, הפתיע את הנהגתה הצבאית והמדינית של המדינה ומה שאלה לא חזו מראש, סתם אזרח בוודאי לא חייב היה לראות מראש. אבל השאלה היא.....אם כל עוד השלום אינו שרוי בין ישראל לבין כל שכנותיה, סכנה של פרוץ מלחמה במועד כלשהו, קרוב או רחוק, אינה קיימת תמיד, כך שבענייני מלחמה..... הבלתי צפוי הוא לעולם בגדר הצפוי עבור אדם מישראל".

טיקוצקי מדגיש כי במשך השנים הייתה גם פסיקה מרוככת יותר, לפיה "השאלה היא לא אם צריך או לא צריך היה לצפות אפשרות למלחמה - אלא צריך לבדוק אם את התוצאות הספציפיות שנוצרו היה צריך לצפות או לא. היו אפילו פסיקות של בתי משפט מחוזיים שקבעו שמלחמה כבר איננה בגדר הצפוי". הוא מביא כדוגמה לכך את פסק דין של מיכל אגמון גונן - גדעון נ' פוקס: "הגיעה העת לומר....כי בהקשרים חוזיים מלחמה אינה בגדר הצפוי.....אין היגיון כלכלי בהסדרת כל התרחישים האפשריים: בהחלט סביר כי לא תפרוץ כלל מלחמה, יתכן כי גם אם תפרוץ מלחמה היא תהיה מוגבלת בהיקפה ומשכה...אפשרות אחרת היא כי החיובים החוזיים יידחו לתקופה מוגבלת".

לדברי טיקוצקי, "דווקא לאור המבחנים המרוככים צריך לשים לב לתנאי הנוסף שנדרש והוא היעדר יכולת למנוע את הנסיבות המסכלות. צריך לשים לב שהשאלה לא תהיה אם ניתן היה למנוע את המלחמה או לא, אלא אם ניתן היה למנוע את התוצאות המסכלות - כלומר למנוע את סגירת אתרים ולהיערך מראש על מנת למנוע מחסור בפועלים". טיקוצקי חושב כי קשה יהיה לטעון שחברה יזמית או קבלן ביצוע היו יכולים או צריכים להיערך מבעוד מועד ולהכין לעצמם "מאגר כוח אדם רזרבי".

מהו "כח עליון"?

לגבי השכבה השנייה - הוראות "כוח עליון" בחוזים, אומר טיקוצקי כי "מעבר להוראות הכלליות בחוק החוזים, יש להניח שברוב או בכל המקרים שיבואו לדיון בתקופה הנוכחית, יהיו קיימים בהסכמים סעיפים של כוח עליון. דוגמא לסעיף כזה: 'פגעי טבע קיצוניים, פעולות איבה שאירעו יותר מ-7 ימים רצופים, מלחמה, שביתה, עיצומים, מגיפה עולמית  וכן כל סיבה אחרת שאינה בשליטתו של היזם ובלבד שהסיבה האמורה אינה נובעת ממעשה או ממחדל של היזם, וכן שהיזם עשה כל פעולה סבירה לשם מניעת הסיבה ו/או הפסקת התקיימותה ו/או מניעת/הפסקת האיחור הנ"ל".

לדבריו, "סעיפים כאלה יכולים לכלול או הוראות כלליות, או ממש רשימת דוגמאות שהם הן מתקיימות, נעצר שעון החול וגם אם הן יוצרות עיכוב בקיום התחייבויות, הדבר לא ייחשב להפרה מצד היזם. ולכן לא יאפשרו לבטל את ההסכם ולא יהיו בסיס לתביעת פיצויים". 

"סעיפים שכוללים רק הוראות כלליות פחות טובים, וראינו את זה באירוע של הקורונה, אז בתי המשפט פירשו אותם בצורה שמרנית ובצמצום. אבל אני מניח שהנסיבות הנוגעות למלחמה ולתוצאות שלה, במובן של מחסור כללי בכוח אדם באתרי הבנייה, סגר על שטחי יו"ש וכו', הן כולן נסיבות שכן מתוארות בסעיפי כוח עליון, ונכתב במפורש שבמצבים כאלה עשויים להיות עיכובים בביצוע פעולות שונות".

כפי שתואר בפתיחת הכתבה בנקודה זו הדגיש טיקוצקי כי תחולת הסעיף בדבר הכח העליון אינה אוטומטית, וכי על היזם או הקבלן הטוען לעיכוב בגינה יהיה להוכיח את הקשר הסיבתי בין האירועים לעיכוב.

ומה אומר חוק המכר?

"השכבה השלישית נוגעת כאמור להוראות חוק המכר (דירות). באופן כללי חוק המכר שנועד להגן על רוכשי דירות, הוא חוק שהצדדים לא יכולים להתנות עליו, כלומר לא יכולים להגיע ביניהם להסכמות שונות ממה שכתוב בחוק, אלא אם כן החוק עצמו קובע שכן ניתן להתנות.

"סעיף 5א לחוק המכר (דירות) עוסק בפיצוי בגין איחור במסירה, וקובע הוראות בנוגע לזכות של רוכש דירה לפיצוי. למרבה המזל סעיף 5א(ג) לחוק קובע כי 'על אף האמור בסעיפים קטנים (א) ו- (ב),הצדדים לחוזה המכר רשאים להסכים כי הסעיפים הקטנים האמורים, לא יחולו על איחור במסירה שנגרם כתוצאה מנסיבות שאינן בשליטת המוכר ושהסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן, אינו מוטל עליו'.

"בעניין הזה חשוב להדגיש שוב כי הנטל להוכיח, שהאיחור במסירה נובע מנסיבות כאלה, מוטל על היזם. לדוגמה: קריסת קבלן מבצע, לדעתי לא תיחשב לנסיבות חיצוניות שמאפשרות שלא לשלם פיצוי בגין עיכובים במסירת הדירות. גם אם הקריסה ממש איננה בשליטת המוכר, סביר להניח שהסיכון להתרחשות אירוע כזה כן מוטל על המוכר. כלומר המבחן לפי חוק המכר מחמיר יותר".

לגבי מצב מלחמה, אומר טיקוצקי כי "בהחלט ייתכן שבתי המשפט ייקבעו שנכון שהאיחור בגלל המלחמה לא היה בשליטת המוכר, אבל הסיכון לכך שהוא יתקיים הוא כזה שמוטל על המוכר ולא נכון להטיל אותו על הקונה, כי לקונה לא הייתה שום אפשרות למנוע אותו והמוכר כן יכול היה. עניין נוסף שבתי המשפט יבדקו זה את השאלה אם קיים קשר סיבתי בין הנסיבות לבין האיחור במסירה. לעיתים זו שאלה עובדתית פשוטה ולעיתים תידרש ממש חוות דעת. ביחס למצב הנוכחי מה שייבדק זה לא רק אם קיים קשר סיבתי כללי, אלא גם ביחס למשך העיכוב. הם יבדקו האם לאחר זמן מה, המוכר כבר כן יכול היה להתארגן, ולחזור לבצוע סדיר של הפרויקט".

"בהחלט מוכרות פסיקות מסבבי לחימה קודמים בדרום, צוק איתן למשל, שבהן נקבע שאמנם למבצע הייתה השלכה על המשק, אבל הקבלן לא הצליח להוכיח איך בדיוק זה השפיע עליו, ובאופן ספציפי על הפרויקט שבו היה מדובר".
 
בכל הנוגע להשלכות הוראות חוק המכר על הסכמי התחדשות עירונית ( פינוי בינוי ) אומר טיקוצקי כי "השאלה האם ההוראות של חוק המכר חלות גם על הסכמי התחדשות עירונית בין בעלי דירות קיימות לבין יזם היא שאלה שטרם הוכרעה באופן ברור וסופי בפסיקה. נראה שההנחה שלפיה מתנהל השוק, היא שהחוק הזה איננו חל באופן אוטומטי על מערכת היחסים שבין יזם פינוי בינוי לבין בעלי הדירות הקיימות, שהיא מערכת יחסים מיוחדת שלא דומה למערכת היחסים שבין יזם לרוכשי הדירות ה'רגילים'.

"כביכול, הם לא רכשו דירות אלא שירותי בניה ולכן חוק המכר לא רלוונטי כביכול. זה רק כביכול, כי עסקת פינוי בינוי היא לא עסקה של שירותי בנייה ומכר חלקי אלא של מכר מלא. הבעלים מוכרים את הדירות הישנות וקונים דירות חדשות. ולכן מאוד ייתכן שבתי המשפט יקבעו שהחוק כן חל. המבחנים שייושמו לא יהיו המבחנים המחמירים שעולים מחוק המכר, אלא המבחנים הרגילים שחלים ביחס להתניות כוח עליון' בהסכם".