השלכות המהפכה: "נגיע למקום פוגעני כלפי זכות הקניין, וגם כלפי בריאות וסביבה"

"כבר היום קשה מאוד לקבל החלטות שיפוטיות נגד המלכות. אז משמעות המהפכה המשפטית היא הפיכת משהו קשה לבלתי אפשרי, סיטואציה שבה לא יהיה שום סיכוי לשכנע בבית המשפט שיש עוולה נגד אזרח בתחומי התכנון או ההפקעות".

הדובר הוא עו"ד ארז קמיניץ, עד לפני שנה וחצי המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (משפט אזרחי) וכיום שותף במשרד ארדינסט, בן נתן טולידאנו ושות'. את הדברים אמר ביום חמישי האחרון, במהלך ערב עיון מקוון ביוזמת איגוד המתכננים ובהנחיית המתכננת פרופ' נורית אלפסי, בנושא השפעת הרפורמה המשפטית על מערכת התכנון. עוד לקחו חלק באירוע עו"ד עוזי סלמן, היועץ המשפטי של עיריית תל אביב; איריס האן, מנכ"לית החברה להגנת הטבע; עו"ד קייס נאסר - מומחה לדיני תכנון ובנייה ופרופ' רחל אלתרמן.

שר המשפטים יריב לוין (דוברות הכנסת)

יהיה קשה לשכנע מתדיינים שהשופט אינו נושא עיניים אל המשרה הבאה

לדבריו בכנס "המהפכה המשטרית כוללת טיפול גם בדין וגם בדיין והתוצאה עלולה להיות שלא יהיה דין ולא דיין. כאשר מתעקשים על רוב לקואליציה במינוי שופטים, הקושי הגדול יהיה בפסיקות של שופטי השלום והמחוזי. שופט שרוצה לעבור ערכאה יודע שהשלטון מחליט על הקידום שלו, אז אינהרנטית יהיה לו קושי להימנע מעשיית חשבונות כאלו או אחרים בפסק דינו. העובדה הזו מייצרת קושי משמעותי גם באמון הציבור במערכת המשפט. יהיה קשה לשכנע מתדיינים בבית משפט שהשופט אינו נושא עיניים אל המשרה הבאה, במיוחד בעתירות נגד השלטון.

עו"ד קמיניץ: "מצד אחד יהיה לך דיין שלא רוצה להסתבך עם השלטון, כדי שיוכל להתקדם, ודין שלא מאפשר לו להתערב. תיווצר סינרגיה בין אי-הרצון להתערב לבין אי-יכולת. לשופט יהיה הכי קל להגיד 'אני רוצה לעזור לך אבל אין לי עילה להתערב בשיקול הדעת השלטוני'"

"לא רק בדיין אלא גם בדין, במניעה או החלשה של הביקורת השיפוטית על הרשות המבצעת - מניעת בקרה שיפוטית על החקיקה, גם מניעת בקרה שיפוטית על חוק יסוד וגם אם בית משפט מבטל חוק סותר חוק יסוד, יהיה אפשר להתגבר עליו, לכאורה באמצעות הרשות המחוקקת על הרשות השופטת, אלא שמדובר ברוב של 61 חברי הכנסת, זה הרוב האינהרנטי שיש לכל ממשלה".

בשיחה עם מרכז הנדל"ן שאלנו מה צפויות לדעתו להיות ההשלכות על עולם הנדל"ן. "באופן כללי נקודת המוצא היא המהפכה המשטרית - שמנסה לטפל גם בגזרת הדין וגם בגזרת הדיין. בשתי הגזרות הללו ייפגעו עולמות התכנון והקניין", אומר קמיניץ. "כאשר השופטים מבינים שכדי להתקדם גם בשלום וגם במחוזי כדי להתקדם הם יצטרכו למצוא חן בעיני השלטון או לא לעצבן אותו יותר מדי, גם ברמת השלטון המרכזי וגם המקומי - שיש לו קשר עם לשכות השרים - יהיה קשה לחלץ פסקי דין נגד שלטון, נגד השרים והחלטות קניינות או תכנוניות ברמה של שרים או של הממשלה".

"שילוב בין אי רצון לאי יכולת של השופט להתערב"

בעיה נוספת בעולמות התכנון והקניין הוא רואה בעיקר בביטול עילת הסבירות: "בכל מה שקשור לתכנון ולקניין יש לעילת הסבירות משקל מרכזי מאוד. בעולמות התכנון למשל, לכל בעיה תכנונית יש לא מעט תשובות אפשריות, ולמוסדות התכנון יש סמכויות משמעותיות: שינוי ייעוד, מניעת שינוי ייעוד והקניית  קרקע. סמכות רחבה מאוד. הדרך לבדוק שמוסד תכנון פעל כשורה היא ראשית לוודא שהוא שקל את כל השיקולים, ושנית לבדוק שהשיקולים נמצאים במתחם סבירות ולא לוקים בחוסר סבירות קיצוני.

"זה בא ליד ביטוי גם בהפקעות, סמכות להפקיע היא בסמכות שר אוצר או בהליך תכנוני. יש סמכות להפקיע גם לצורכי ציבור. הדרך היחידה לבדוק שההפקעה נעשתה באופן ראוי היא באמצעות פרקטיקות של עילת סבירות ומידתיות".

דוגמה לדבריו הוא מביא מפרויקט המטרו. "לצורך תשתית המטרו נדרשות הפקעות לא מעטות. הסמכות להפקיע תהיה באופן גורף, כי יש צורך ציבורי גורף. השאלה איך אתה עושה את ההפקעה, האם אתה מתחשב בזכותו של הפרט ומסה לפגוע בו כמה שפחות, או שלא מעניין אותך באיזו מידה אתה פוגע בו? האם העילה שלך סבירה או לא סבירה – למשל כשאתה רוצה לחסוך ולפעול באופן הפשוט ביותר מבחינה הנדסית? וכך נותנים סמכות רחבה לרשות - בין אם המרכזית ובין אם המקומית, ללא כל הגבלה, ברור לחלוטין שתתבטל היכולת להגביל את כוחו של השלטון.  וכך יהיה קשה לשכנע לפגוע בבעל הקרקע בצורה מעטה יחסית".

לדברי קמיניץ, "כך מצד אחד יש לך דיין שלא רוצה להסתבך עם השלטון, כדי שיוכל להתקדם, ודין שלא מאפשר לו להתערב. תיווצר סינרגיה בין אי-הרצון להתערב לבין אי-יכולת. לשופט יהיה הכי קל להגיד 'אני רוצה לעזור לך אבל אין לי עילה להתערב בשיקול הדעת השלטוני'".

מחאה בתל אביב (מרכז הנדל''ן)

נגיע למקום פוגעני מאד כלפי זכות הקניין

גם על תחום התשתיות צפויה המהפכה לדברי קמיניץ להשפיע, "בכל פעם שהמחוקק ייתקל בפרויקט קשה, יקר או ארוך מדי. הוא יחליט שהוא מחוקק חוק שקשור לתשתית לאומית כזו או אחרת, יחוקקו חוק הפקעתי".

"למשל אם שרת התחבורה חפצה ברכבת מהירה מקריית שמונה לאילת, למה שלא נחוקק חוק שיהיה גם הפקעתי וגם תכנוני שיתווה את הקו כי אנחנו חברי הכנסת יודעים הכי טוב? ובגלל שזה שחשוב נגדיר אותו כחוק יסוד, וזה גם יהיה חוק יסוד שבית המשפט לא יכול לבטל".

"בהקשר של תכנון ודיני מקרקעין נגיע למקום מאוד פוגעני כלפי זכות הקניין, ובטח שכלפי אינטרסים פחות פופולריים כמו אינטרסים סביבתיים. כשהממשלה נדרשת לפתרונות דיור מהירים, האינטרס הראשון שייפגע יהיה סביבתי, ואולי גם הבריאותי והחקלאי. יהיה קשה עד בלתי אפשרי לבקר את ההחלטה שלהם".

על עילת הסבירות יש גם לא מעט ביקורת.
"הביקורת המרכזית על עילת הסבירות היא 'מי אתם השופטים שתחליטו במקומנו?'. הטענה הזו יכולה להישמע לכל תחומי המשפט. הייתי במקומות האלו מול שמאים ורופאים. בית המשפט דן בקצוות של ההחלטות החריגות, לא בהחלטות השוטפות. בסוף, עילת הרשלנות גם מושתתת על סבירות. יש שיקול דעת של בית משפט, האם מדובר בהחלטה של רופא סביר. אותו דבר עם שמאים. רבתי עם שמאים ששאלו 'מה פתאום בית המשפט מתערב בשיקול הדעת השמאי?'. אם יש בניין לא חוקי ואתם כוללים אותו בשומה, יכול להיות שבית המשפט יגיד נורמטיבית שזה לא ראוי. יש נורמה שלא צריך לשום בניין לא חוקי.

"בית המשפט אומר כמעט תמיד  אני לא מחליף את שיקול הדעת של מוסדות התכנון, אבל בקצוות, כשיש חריגה בחוסר סבירות קיצוני, אז הוא יתערב. זה לא נמצא בליבת ההחלטה. צריך לשים לב אילו החלטות בית המשפט ביטל בתכנון, יש מעט כאלו, כשהוא מתרשם שלא שקלו את כל השיקולים, ואת ההחלטה הוא מחזיר למוסדות התכנון. את זה רוצים לבטל. זו אמירה שהופכת את מוסדות התכנון והשלטון המרכזי לכל יכול. היום הם נזהרים לא להגיע למקומות קיצוניים".

יגידו  התומכים שזכותו של השלטון לקדם את המדיניות שבשמה נבחר.
"מניסיון אני יכול להגיד שהאמירה שהממלכה לא יכולה למשול או לשלוט היא לא נכונה אמפירית. יש הטעיה מובנית, כי אנחנו שומעים רק כשיש ביטול. מתי זה מעניין? כשבית המשפט מבטל החלטה של מוסד תכנון או רשות מפקיעה, ואז יש כותרות בעיתונות הכלכלית והמשפטית. ואז יש הטעיה שבית משפט מבטל מדיניות ולא נותן למדינה למשול. זו מציאות חלופית למציאות אמיתית.

"כמה תוכניות של הוותמ"ל בוטלו? אולי שתיים, של אפולוניה ותל השומר. האמירה 'אנחנו לא יכולים למשול' זו אמירה לא נכונה. אל תשתוללו, כי בקצוות בית המשפט יעצור אתכם כי אתם פוגעים בזכויות סביבתיות, בריאותיות ובקניין של אנשים. לוקחים שתיים-שלוש החלטות ועושים מזה כאילו זה מה שבית המשפט עושה כל היום. בגלל הפיכה של חריג לעיקר הם רוצים לעשות הפיכה משפטית".