עו"ד מיטל טויסטר רוזנטל בפודקאסט "החזית העירונית": "פטור מהיטל השבחה על תוכניות לפי סעיף 23 לאחר סיום התמ"א? אין כאן תשובה חד-משמעית"

יום ראשון הגיע ואיתו פרק נוסף של פודקאסט "החזית העירונית". הפעם אנחנו מגישים לכם את פרק 10, שבו אירח אילי בר (מנכ"ל משותף ב-'Ecocity') את עו"ד מיטל טויסטר רוזנטל, שותפה בכירה במשרד עו"ד עפר טויסטר. השניים משתפים פעולה יחד בסוגיות רבות הקשורות בתכנון ובנייה – האחד מהזווית היזמית והשנייה מהזווית המשפטית, ובשיחה זו הם דיברו על אחד הנושאים התוססים ביותר בתחום התכנון והבנייה – ההתחדשות העירונית, בדגש על נושא בוער ומדובר מאוד בשנים האחרונות: היטלי השבחה מצד היזמים. האזינו:

להאזנה בספוטיפיי
להאזנה באפל פודקאסטים 
להאזנה בגוגל פודקאסטים 

"השאלה המרכזית שעולה בהליכים של מכר, נניח במסגרת תוכנית הרובעים של תל אביב, היא אם צריך לתת לתמ"א 38 משקל במצב הקודם. אין ספק שהמצב החדש הוא תוכנית הרובעים וכל מה שהיא נותנת, והשאלה היא בעצם אם במצב הקודם, לפני ההשבחה, צריך לקחת בחשבון את הזכויות שתמ"א 38 התירה במקרקעין, כפי שהוועדה נהגה לאשר אותן, לכל הפחות. זו המחלוקת ועל זה כבר היו דיונים, אבל החלטות עדיין אין. זו שאלה שעולה בהרבה מאוד הקשרים במקרים של מכר, לא רק בהתחדשות עירונית, ולא רק בתוכניות לפי סעיף 23, אבל ללא ספק בתוכניות לפי סעיף 23 במכר דירות זו השאלה הגדולה.
 
מרבית השמאים הלכו לדיון של העירייה, כדי להחליט איזה משקל צריך לתת לתמ"א 38 במצב הקודם. אם אנחנו מדברים על אזור בתוכנית הרובעים שהמדיניות אפשרה קומה 65, אז רוב השמאים המכריעים ייחסו במצב הקודם שווי זכויות תמ"א של קומה 65 של שתיים וחצי או שלוש וחצי, עם איזשהו אלמנט של דחייה המבטא את חוסר הוודאות, אבל זה מה שרוב השמאים המכריעים הלכו אליו, ו-ועדת הערר עדיין לא אמרה את דברה.
 
זה לא ייעצר בוועדות הערר. אני לא צריכה לספר כמה שוק הנדל"ן בוער, וכמה עסקאות נדל"ן קורות, כל הזמן. אנחנו מדברים על הרבה מאוד תיקים, כל אחד על כמה מאות אלפי שקלים, וזה מצטבר להמון כסף. זה ללא ספק יגיע לפחות לבית המשפט המחוזי, אם לא לעליון".

היום שאחרי תמ"א 38 – האם הפטור מהיטל השבחה יישאר?

"השאלה היא בעצם כזו: ביום שבו תמ"א 38 תלך לעולמה ויבוא הסדר אחר, האם עדיין יהיה פטור מהיטל השבחה על תוכניות לפי סעיף 23 כמו תוכניות הרובעים? יבוא יזם ויוציא היתר, האם יהיה לו פטור? אין לי תשובה חד-משמעית בעניין הזה, ואפשר לראות שגם למנהל התכנון לא ברור כרגע מה תהיה התוצאה, כי המִנהל הוציא איזשהו מסמך לגבי אילו תוכניות לפי סעיף 23 יישארו בתוקף ואילו לא, והוא הוסף שם כוכבית וציין במפורש שהמסמך הזה לא מתייחס לשאלה אם יהיה פטור מהיטל השבחה או לא. לכן גם מנהל התכנון משאיר כרגע איזושהי עמימות.
 
חלופת שקד מדברת על היעדר פטור, אם כי לא ברור איזו מידה של היעדר פטור - אם בכלל לא יהיה פטור, אם יהיה פטור חלקי... זה לא ברור כרגע. בפינוי-בינוי נקבע כבר במפורש – במסגרת ההצעה שטרם אושרה סופית - שברירת המחדל תהיה 25% היטל השבחה , בשונה מחמישים האחוזים הרגילים, וכל רשות תוכל לקבוע לחמש שנים קדימה על אזורים שונים אם זה יהיה אפס, 25% או 50%, וקביעתה תחול לחמש שנים קדימה. אחת לחמש שנים היא תוכל לעדכן את קביעותיה. 

לגבי תמ"א 38 לא ראיתי אמירה חד-משמעית. כן יש בחוק ההסדרים התייחסות דווקא שכן מנסה ליצור איזושהי ודאות ואחידות, שמדברת על פריסה מאוד דומה למה שיש היום - עד שתיים וחצי קומות יהיה פטור מלא; משתיים וחצי עד שלוש וחצי קומות יהיה פטור חלקי של 25%; ומעל שלוש וחצי קומות יהיה פטור של 50%, אבל זה מתייחס לתוכניות שיחולו על בניין בודד. בחוק ההסדרים יש התייחסות לתוכניות שיחולו על בניין בודד, אבל המטרה היא ליצור הסדר שייתן מענה לא לבניין הבודד. זו תוכנית העל, אבל לגבי זה עוד לא ברור לגמרי מה יהיה, חוץ מאמירות בתקשורת של שרת הפנים".

טענת צביעת הזכויות - וההשבחה הנגזרת מכך

"זאת סוגיה שהייתה גם חלק מקרב משותף של שנינו, חלק ממסע ארוך בכל ערכאה שיפוטית אפשרית, והסוגיה הזו נפתרה. המחלוקת שהייתה שם, מול עיריית גבעתיים, נגעה לשאלה מה קורה במקום שבו העירייה לא מאפשרת לנצל את כל הזכויות שאפשר לנצל במגרש - גם זכויות התב"ע וגם זכויות התמ"א - אלא מאפשרת רק חלק מהן, אילו זכויות אנחנו צובעים קודם? 

אתן דוגמה מספרית פשוטה: נניח שעל מגרש יש 500 מ"ר מכוח תב"ע שחייבים בהיטל השבחה , ו-500 מ"ר מכוח תמ"א שפטורים מהיטל השבחה, ובסך הכול 1,000 מ"ר - אבל העירייה אישרה 800 מ"ר. האם אנחנו נגיד שה-500 מ"ר הראשונים הם מכוח התמ"א, ופטורים מהיטל ורק ה-300 הנוספים הם מכוח התב"ע ורק הם חייבים, או הפוך. 

השאלה הזו יכולה להסתכם בהרבה מאוד כסף, ופה באמת ועדת הערר קבעה לטובת היזמים הנישומים, ופסקה שצריך לצבוע קודם את הזכויות כזכויות התמ"א. הוועדה המקומית גבעתיים לא ויתרה והלכה לבית המשפט המחוזי, שתמך בעמדתה של ועדת הערר וקבע שקודם נצבעות זכויות התמ"א. הוועדה המקומית גבעתיים המשיכה לעליון, ובהמלצת בית המשפט העליון - שהסביר שגם הוא תומך בעמדת המחוזי - בסופו של דבר הערעור לעליון נמחק ונותרה החלטתו של בית המשפט המחוזי, שאומר שצובעים קודם את זכויות התמ"א".

הנושא הבלתי פתור של היטל השבחה בפינוי-בינוי

"כנקודת פתיחה צריך להבין שבפינוי-בינוי, בשונה מתמ"א 38, אין פטור סטטוטורי אוטומטי בכל פרויקט. כשיזם שהולך לפרויקט שכזה, לא בהכרח יהיה לו פטור, לפחות לפי הדין היום. בחוק ההסדרים יש כוונה לשנות את זה. 

למעשה, הנושא של פינוי-בינוי מסדר בצו: יש סעיף בחוק שאומר שאפשר לאשר צו שיחול על מתחם פינוי-בינוי שבו יהיה פטור בהיקף כזה או אחר, והצו הזה חייב להיות בהסכמה של הוועדה המקומית, של שר הבינוי והשיכון ושל שר הפנים. המכשלה היא כמובן הוועדה המקומית, כי רוב הוועדות המקומיות לא רוצות לפטור מהיטל השבחה , ולכן בהרבה מאוד מקרים אין פטור מהיטל השבחה בפרויקטים של פינוי-בינוי. יש לפעמים פטורים פרטניים לאנשים ספציפיים, אבל כמתחם הרבה פעמים אין פטור - מצב אשר מעצים מאוד את השאלה איך אנחנו מחשבים את היטל ההשבחה כאן, הכי הרבה פעמים ההשבחה הזאת לא פטורה.

בעבר, ובעצם גם היום, יש כל מיני גישות איך מחשבים את היטל השבחה . הגישה הקלאסית באה ואמרה כך: אנחנו בודקים מה שווי תחום התכונית לפני התוכנית החדשה, שזה בדרך כלל יהיה שווי המבנים. מה יש לנו במצב החדש, אחרי התוכנית? יש לנו זכויות בנייה שהתוכנית קבעה ואותן אנחנו צריכים לשום, אבל כדי לעשות את זה אנחנו צריכים לעשות תחשיבים והפחתות ומקַדמים. הפער בין שווי הבניינים במצב הקודם ובין הזכויות אחרי כל החישובים - זאת תהיה השבחה .
 
גישה נוספת, שלא הייתה מאוד רווחת, באה ואומרת – ידוע שפרויקט פינוי-בינוי אנחנו עושים לפי התקן השמאי 21. זה תקן שנועד לקבוע כמה זכויות צריך לאשר במסגרת התוכנית על מנת שהתוכנית תהיה כלכלית. באו חלק מהשמאים וחלק מהנישומים אמרו: בעצם, אם עשינו בדיקה לפי תקן 21, אזי התוכנית מאוזנת - כי כל מה שהיא נותנת זה בדיוק מה שצריך בשביל להוציא את הפרויקט לפועל. איפה תהיה השבחה ? רק בעליית השווי שנוצרה מאז שנעשה תקן 21 בהליכי אישור התוכנית ועד שנכנסה לתוקף. זו גישה שהניחה היעדר השבחה למעט עליית השווי.

בהחלטה של ועדת ערר בראשות היו"ר עו"ד בני זלמנוביץ', החלטת אשדר , התקבלה שיטה שלישית - איזשהו 'טוויסט' על השיטה הקלאסית. מה שאמרה ועדת הערר שם הוא: בעל הקרקע הוא לא היזם, בעל קרקע הוא בעל הדירה. בעלי הדירות נכנסו לעסק עם דירה ישנה, רעועה, קטנה, לא מחוזקת, ויצאו מהעסקה עם דירה חדשה, עם מרפסת, עם מחסן, עם חניה תת-קרקעית, בשאיפה, וזאת ההשבחה שלהם. זה מה שעלה השווי של הדירה שלהם, וזה מה שצריך לבחון.

אומרת ועדת הערר: זה נכון שבתוכנית כזו כל הזכויות שייכות לדיירים, גם אם ניתן מכפיל של שלוש על כל דירה, אבל הם לא באמת יקבלו שלוש דירות על כל דירה. יש פה הסכם עם היזם, הוא יקים להם את הדירות וכנגד העבודה הוא יקבל את כל מה שהם לא מקבלים. בעצם אומרת ועדת הערר: כל מה שהוא מעבר למה שהדיירים מקבלים זה בעצם עלות מימוש הפרויקט, זה מה שהיינו צריכים לשלם בשביל שהיזם יוציא לפועל את הפרויקט ויקבל את הרווח היזמי שלו".