אפקון דרשה לבטל זכיית חברה אחרת במכרז להקמת בניין רפאל בי-ם; המחוזי דחה העתירה

חברת אקסייט ישראל פרוייקטים זכתה בספטמבר במכרז להקמת בניין חדש עבור חברת התעשיות הביטחוניות רפאל בהר חוצבים בירושלים; אפקון, שסיימה במקום השני במכרז, דרשה לבטל את זכיית אקסייט, והגישה על כך עתירה לבית המשפט המחוזי בחיפה, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים; השופט נאסר ג'השאן קבע: דין העתירה להידחות.

מדובר במכרז מסוג תכנון וביצוע (Design-Build או DB בקיצור) לבניית מבנה 7777 באזור התעשייה הר חוצבים. מדובר על פי התכנון במבנה טבעתי בן שמונה קומות, כולל פטיו פנימי פתוח לשמיים. שטח המבנה הכולל יהיה 38,000 מ"ר. נציין כי השופט ג'השאן הגדיר את המכרז כ"לא שגרתי, שתנאיו מורכבים", והגדיר את המבנה כ"רחב ממדים". הגדרות אלו ילוו את הסוגיה גם בהמשך.

הצעת אקסייט הייתה נמוכה בכמעט 58 מיליון שקל מזו של אפקון

אם כן, בפברואר 2020 הוגשו ההצעות למכרז – על ידי ארבע חברות. כחודש לאחר מכן נערך הניקוד להצעות, על ידי ועדת המכרזים שמינתה רפאל. ניקוד האיכות שלו זכתה העותרת עמד על 97.5, ואילו ניקוד האיכות של אקסייט עמד על 100. שתי המתחרות הנוספות זכו לניקוד נמוך יותר. לאחר פתיחת ההצעות הכספיות, התגלה כי הצעת אקסייט היא ההצעה הזולה, בפער ניכר: הצעת אקסייט עמדה על 189,960,860, והצעת אפקון עמדה על 247,875,664 שקל – הפרש של כמעט 58 מיליון שקל. לאחר שקלול ההצעות הכולל עמד ניקוד אקסייט על 100, ואילו ניקוד אפקון על 80.81.

בעקבות פרוץ מגפת הקורונה, ולנוכח הנחיה רוחבית של מנכ"ל רפאל להקפיא פרויקטים שונים, התכנסה ועדת המכרזים באפריל והחליטה להקפיא את המכרז. ביולי החליטה ועדת המכרזים, לאחר "הפשרת" הפרויקטים, לנהל מו"מ עם אקסייט. חודש לאחר מכן ביקשה אפקון לעדכן את הצעתה, אך בספטמבר החליטה ועדת המכרזים להכריז על אקסייט כזוכה הרשמית במכרז. באותה ישיבה דחתה הוועדה את בקשת העותרת לעדכן את הצעתה.

כמה ימים לאחר שהוכרזה אקסייט זוכה במכרז, פנתה אליה רפאל במכתב ובו הודיעה כי התגלה במסמכי ההצעה מסמך הנושא כותרת "הנחיות יסוד". במכתב זה נכתב כי "כפי שהובהר במסמכי המכרז, אין להגיש מסמך הכולל הסתייגויות או שינויים מהותיים ממסמכי המכרז, וכל הסתייגות כזו היא פסולה"

כמה ימים לאחר שהוכרזה אקסייט זוכה במכרז, פנתה אליה רפאל במכתב ובו הודיעה כי התגלה במסמכי ההצעה מסמך הנושא כותרת "הנחיות יסוד". במכתב זה נכתב כי "כפי שהובהר במסמכי המכרז, אין להגיש מסמך הכולל הסתייגויות או שינויים מהותיים ממסמכי המכרז, וכל הסתייגות כזו היא פסולה... המסמך האמור לא נבחן ובמועד בדיקת ההצעות לא הובא לידיעתה של ועדת המכרזים. לאור כל האמור, רפאל רואה מסמך זה כבטל ומבוטל". אקסייט אף חתמה על מסמך המאשר מצידה כי מסמך הנחיות היסוד בטל ואינו מהווה חלק מן ההצעה.

אפקון ביקשה לעיין במסמכי המכרז ולאחר מכן טענה לפגמים שנפלו בו, בעיקר סביב נושא מסמך הנחיות היסוד. הוועדה דחתה את טענות אפקון, וכן את בקשתה של החברה לעיין במסמכים נוספים. למעשה, במרכז העתירה שני מסמכי הנחות יסוד שנכתבו על ידי אקסייט – שלטענת אפקון שניהם מצדיקים פסילת הצעת העותרת.

"כל אחת מן ההסתייגויות מהווה הסתייגות מהותית"

לטענת העותרת "הכשירה ועדת המכרזים הצעתה הפסולה של אקסייט, אשר כללה הסתייגויות מהותיות, בניגוד לדין ולתנאי המכרז אשר כללו הוראה מפורשת לפיה הסתייגויות אלה מביאות לפסילת ההצעה. בעת בדיקת ההצעות לא שמה לבה ועדת המכרזים למסמך הנחות היסוד, ולו שמה לב לכך, הייתה פוסלת את ההצעה עוד בשלב הראשון, ולא הייתה מעבירה ההצעה לשלב פתיחת הצעות המחיר.

ההסתייגויות הן מהותיות, והראיה לכך היא שהמשיבה עצמה ביקשה מאקסייט לחזור בה מהן. הסתייגויות אלה הופכות את הצעת אקסייט ללא ודאית, שמאפשרת לאקסייט כושר תמרון פסול"

כל אחת מן ההסתייגויות מהווה הסתייגות מהותית שהייתה מצדיקה פסילת הצעת אקסייט בשלב הראשון. הדברים הם בבחינת קל וחומר מקום שמדובר במספר רב של הסתייגויות. ההסתייגויות הן מהותיות, והראיה לכך היא שהמשיבה עצמה ביקשה מאקסייט לחזור בה מהן. הסתייגויות אלה הופכות את הצעת אקסייט ללא ודאית, שמאפשרת לאקסייט כושר תמרון פסול".

עוד טענה אפקון בעתירתה כי עלות האגרות בפרויקט אינה דבר של מה בכך, "שכן עסקינן במבנה ששטחו 38,000 מ"ר, ועלות אגרות הבנייה מגיעה ליותר מ-1.2 מיליון שקל". משכך, לפי טענת העותרת, עסקינן בהסתייגות מהותית".

"מדובר ב'מכרז גמיש', שמקנה לוועדת המכרזים סמכויות רחבות יותר לתיקון פגמים"

חברת רפאל טענה מצידה כי אפקון פנתה כאמור אל ועדת המכרזים כמה חודשים לאחר הגשת הצעתה, וביקשה לעדכן אותה. "משכך, העותרת עצמה לא ראתה כל פסול לאפשר לה לתקן את ההצעה לאחר הגשתה. העותרת הסכימה לתנאי המכרז, לרבות לתנאי לפיו רשאית ועדת המכרזים לפסול הצעה שכוללת הסתייגויות, אולם אינה חייבת לעשות כן. הדברים מקבלים משנה תוקף, מקום שמדובר ב'מכרז גמיש', שמקנה לוועדת המכרזים סמכויות רחבות יותר לתיקון פגמים. תנאי המכרז מאפשרים התעלמות מהסתייגויות, ואף גמישותו ומורכבותו מאפשרים זאת.

באשר להסתייגויות הנטענות, הוועדה מוסמכת להתעלם מהסתייגויות, על אחת כמה וכמה במכרז מורכב וגמיש שמאפשר ניהול מו"מ עם המציע אף לגבי תנאי ההצעה. נוסף על כך, ההסתייגויות שלהן טוענת העותרת אינן מהותיות".

אקסייט עצמה טענה בכתב ההגנה כי העתירה הוגשה בחלוף כחודשיים מיום קבלת ההודעה על אי-הזכייה, ובתקופה הזו "החלה אקסייט בהיערכות הנדרשת, העבירה כוח אדם מפרויקטים אחרים, חתמה על הסכמים, הזמינה שירותים ממודדים ומתכננים וביצעה פעולות רכש ורישוי". העלויות שהוציאה עד כה, לדבריה, מגיעות כדי 1,089,000 שקל.

"הנחות היסוד העומדות בבסיס העתירה אינן הסתייגויות, ואף אם נראה בהן כהסתייגויות, הרי מדובר בהסתייגויות בעניינים שוליים וזניחים. נוסף על כך, אין חובה על ועדת המכרזים לפסול כל הצעה מסתייגת, שהרי בזמן אמת העותרת לא סברה כך"

"הנחות היסוד העומדות בבסיס העתירה אינן הסתייגויות", הוסיפה אקסייט, "ואף אם נראה בהן כהסתייגויות, הרי מדובר בהסתייגויות בעניינים שוליים וזניחים. נוסף על כך, אין חובה על ועדת המכרזים לפסול כל הצעה מסתייגת, שהרי בזמן אמת העותרת לא סברה כך כאשר הגישה נספח ביטוח המסתייג מתנאי המכרז וחורג באופן מהותי מתנאיו".

"תנאי המכרז עצמם הם אשר קובעים את המותר והאסור בנוהלי קבלת ההצעות והטיפול בהן"

השופט ג'השאן פסק כך: "מדובר במכרז מורכב, שאינו שגרתי. אין בפנינו מכרז רגיל בעל תנאים קשיחים, הדורש מן המציעים להגיש הצעת מחיר עבור שירות רגיל או עבור מוצר. מדובר במכרז הדורש מן המציע תכנון, רישוי ובניית מבנה רחב היקף על פי הנחיות מחייבות והנחיות בלתי מחייבות.

תנאי המכרז עצמם הם אשר קובעים את המותר והאסור בנוהלי קבלת ההצעות והטיפול בהן, ואין לשלול מן המזמין לקיים הליך הבהרות, מקום שבעל המכרז שמר לעצמו הזכות לבוא בדברים עם המציעים לשם הבהרה ובירור פרטים בהצעותיהם. האמור לעיל מוביל למסקנה, כי מורכבותו של מכרז, יש בה כדי לקבוע הפרשנות שיש ליתן להסתייגות, התניה או סתירה במסמכי המכרז".

איני סבור כי תשובות לשאלות ההבהרה, אשר כללה הנחיה שאין להגיש הצעות מסתייגות, יש בה כדי לשנות מהוראות המכרז ויש בה כדי לשלול שיקול הדעת של הועדה מלנהוג בהסתייגויות לפי שיקול דעתה. מדובר במסמך ההקדמה לתשובות האופרטיביות לשאלות ההבהרה"

השופט ציין כי הוא מקבל את הטענה לגבי אחת ההסתייגויות שצוינו באותם מסמכי הנחות יסוד, באשר לאגרות, שאותה הגדיר כ"סטייה מתנאי המכרז", כך המשיך וקבע: "איני סבור כי תשובות לשאלות ההבהרה, אשר כללה הנחיה שאין להגיש הצעות מסתייגות, יש בה כדי לשנות מהוראות המכרז ויש בה כדי לשלול שיקול הדעת של הועדה מלנהוג בהסתייגויות לפי שיקול דעתה. מדובר במסמך ההקדמה לתשובות האופרטיביות לשאלות ההבהרה.

מדובר בהערות שרובן הולמות את תנאי המכרז. הגם שחלק מהן אינו מתיישב באופן מדויק עם תנאי המכרז, איני מוצא בהערות אלה ניסיון להשגת טובת הנאה או לשנות תנאי המכרז. הערות אלה היו טעונות הבהרה, ונראה כי הבקשה להסירן, לנוכח אי-הבהירות שנפלה בהן, היא חלק מהליך הבהרת ההצעה המוקנה לוועדת המכרזים.

אפילו אראה בהסתייגויות אלה כהסתייגויות המהוות חריגה מתנאי המכרז, נראה כי בנסיבות העניין, ולאור מורכבותו של המכרז, אין כל פסול בבקשת ועדת המכרזים להסירן, שכן הדבר נתון לה לאור מרווח ההידברות המוקנה לה בתנאי המכרז ולאור מורכבות המכרז. אף אם נפל פגם בהצעה, מותר לוועדת המכרזים לתקן פגם שנפל בה"

אפילו אראה באמור לעיל כהסתייגות ממש, הרי נראה, כי מדובר בהסתייגות לא מהותיות, שאינה פוסלת את ההצעה ועל כן הבקשה להסרתה, לשם הסרת ספקות, אינה פסולה. אפילו אראה בהסתייגויות אלה כהסתייגויות המהוות חריגה מתנאי המכרז, נראה כי בנסיבות העניין, ולאור מורכבותו של המכרז, אין כל פסול בבקשת ועדת המכרזים להסירן, שכן הדבר נתון לה לאור מרווח ההידברות המוקנה לה בתנאי המכרז ולאור מורכבות המכרז. אף אם נפל פגם בהצעה, מותר לוועדת המכרזים לתקן פגם שנפל בה.

אף העותרת ראתה בוועדת המכרזים כמוסמכת לאפשר למציע לתקן הצעתו או לעדכנה, שכן פנתה בעצמה לוועדת המכרזים לאחר הגשת הצעתה, בבקשה לשנות מהצעתה או לתקנה. נראה כי העותרת מושתקת לטעון היום, כי אין אפשרות לתקן את ההצעה לאחר הגשתה, לאחר שהיא-היא פנתה בבקשה לעשות כן".

מצאתי כי ועדת המכרזים לא חרגה מסמכותה כאשר אפשרה לאקסייט להסיר מסמך הנחות היסוד מהצעתה, ולא מצאתי כי ההחלטה מהווה פגיעה בעיקרון השוויון או חורגת מתנאי המכרז. לא מצאתי אפוא, כי נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים המצדיק ביטול החלטתה"

השופט ג'השאן סיכם את דבריו וקבע: "לאור האמור לעיל, מצאתי כי ועדת המכרזים לא חרגה מסמכותה כאשר אפשרה לאקסייט להסיר מסמך הנחות היסוד מהצעתה, ולא מצאתי כי ההחלטה מהווה פגיעה בעיקרון השוויון או חורגת מתנאי המכרז. לא מצאתי אפוא, כי נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים המצדיק ביטול החלטתה. על כן, אין מקום לבטל החלטת ועדת המכרזים או להורות על החזרת העניין לדיון נוסף בפניה. לפיכך, דין העתירה לפסול הצעת אקסייט ולהכריז על העותרת כזוכה, או להשיב את העניין לוועדת המכרזים, או להמציא מסמכים נוספים לעותרת – להידחות. העותרת תשלם לכל אחת מן המשיבות הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך 50,000 שקל. הסכום ישולם בתוך 30 ימים, שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית עד התשלום המלא בפועל".

לעיון בפסק הדין במלואו לחצו כאן

על רקע כל אלו נזכיר כי לאפקון פרויקט גדול אחר באזור התעשייה הר חוצבים שבעיר הבירה: תכנון והקמה של קמפוס מובילאיי החדש, פרויקט שהיקפו כ-950 מיליון שקל. ההודעה הרשמית על הבחירה באפקון ניתנה בדצמבר 2019.