השופט חגי ברנר: "מה שהכריע חוסר האמון כלפי אלשטיין"

בית המשפט המחוזי בתל אביב אישר, בתום דיון סוער ואמוציונלי למדי, את הצעת מגה אור ושותפיה לרכישת חברת דסק"ש. כזכור, החברה שהייתה בבעלותו של אדוארדו אלשטיין עד לאחרונה נכנסה להליך כינוס נכסים; באוקטובר האחרון הגישה מגה אור, לצד משקיעים נוספים, הצעה לרכוש את החברה. לאורך הדרך עדכנה אותה, עד שגיבשה את ההצעה הסופית: 1.1114 מיליארד שקל עבור כ-82% ממניות החברה.

על פי ההצעה, לכונסי הנכסים של דסק"ש עומדת האפשרות למכור למגה אור ולשותפיה רק מחצית ממניות השליטה, תמורת 475 מיליון שקל, ובמקרה כזה להותיר ברשות מחזיקי האג"ח מסדרה יד' של של איי.די.בי (חברת האם) מחצית ממניות השליטה. להבטחת הצעתה זו העמידה מגה אור ערבויות בנקאיות בסכום כולל של 237.5 מיליון שקל. נוסף על כך מציעה מגה אור לרכוש מידי הכונס הזמני מניות נוספות, תמורת סך של 164.5 מיליון שקל – חלק שלא נתמך בערבויות כלשהן.

נציין כי לאחרונה נערכו שלוש הצבעות של מחזיקי האג"ח של החברה, לבחירה בין הצעתה של קבוצת מגה אור לבין הצעתו של אדוארדו אלשטיין, הבעלים הקודם – ובשלושתן התקבלה הצעתה של הראשונה ברוב גדול מאוד. אלשטיין הציע לרכוש את מניות השליטה תמורת 1.028 מיליארד שקל, והעמיד ערבויות בסך 154.3 מיליון שקל. עוד כללה ההצעה רכישה של מניות הכונס הזמני, תמורת 126 מיליון שקל.

הצעת מגה אור תהפוך את דסק"ש ל'חברת שכבה שנייה' כמשמעות מונח זה בחוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, תוך הפרת האיסור הקבוע בסעיף 21 לחוק הריכוזיות, לפיו לא תשלוט חברת שכבה שנייה בחברת שכבה אחרת"

הדיון עצמו היה, כאמור, לא פשוט, ובמהלכו היו לאלשטיין השגות רבות וביקורת רבה על התהליך, על מחזיקי האג"ח, על כונסי הנכסים והכונס הזמני ועל מגה אור. אלשטיין טען כי "הצעתה של מגה אור נגועה באי-חוקיות, משום שבהיותה של מגה אור חברה ציבורית, היא תהפוך את דסק"ש ל'חברת שכבה שנייה' כמשמעות מונח זה בחוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, תוך הפרת האיסור הקבוע בסעיף 21 לחוק הריכוזיות, לפיו לא תשלוט חברת שכבה שנייה בחברת שכבה אחרת".

עוד הוא טען כי בעלי התפקיד - הכונסים והכונס הזמני - נהגו כלפיו לכל אורך הדרך בחוסר הגינות משווע ואף הערימו עליו קשיים ודרישות בלתי סבירות, "והכול על מנת לסלול את דרכה של מגה אור לזכייה במניות השליטה ובמניות הנוספות". זאת, למרות שלדבריו הצעתו של אלשטיין עדיפה באופן מובהק על פני הצעתה של מגה אור.

בעלי התפקיד טענו בתגובה כי נהגו כלפי אלשטיין בהגינות ובשקיפות מלאה, והצביעו בפניו מבעוד מועד על כך שהצעתו נחותה ביחס להצעתה של מגה אור, משום שמקורותיה הכספיים ויכולתה הכלכלית המוצקה ידועים היטב ומגובים בדו"חות כספיים, בהיותה חברה ציבורית, בעוד מקורותיו הכספיים של אלשטיין "היו ועודם עלומים לחלוטין".

לא ניתן לקבוע לעת הזו שעסקינן ב'החזקה יחדיו' במניות השליטה. קשה להלום מצב שבו מגה אור תקלע את עצמה במו ידיה למצב של הפרת חוק הריכוזיות, שהרי בכך היא תכרות את הענף שעליו היא יושבת ותגרום לדסק"ש לאבד שליטה בנכסיה"

השופט חגי ברנר, סגן נשיא בית המשפט המחוזי, התייחס לדברים ואמר: "לא הוכח בפניי כי מגה אור אכן צפויה להיות בעלת השליטה בדסק"ש, ומכל מקום, לא ברמת הוכחה המצדיקה צעד כה דרמטי של פסילת הצעתה מראש ועל הסף.

לא ניתן לקבוע לעת הזו שעסקינן ב'החזקה יחדיו' במניות השליטה, וקביעה זו מקבלת משנה תוקף מכך שקשה להלום מצב שבו מגה אור תקלע את עצמה במו ידיה למצב של הפרת חוק הריכוזיות, שהרי בכך היא תכרות את הענף שעליו היא יושבת ותגרום לדסק"ש לאבד שליטה בנכסיה. ניתן להניח כי מגה אור וחברי הקבוצה שהיא מייצגת לא ישקיעו סכום עתק של 1.11 מיליארד שקל רק על מנת להיווכח בסמוך לאחר מכן כי השקעתם זו מאבדת חלק ניכר משוויה".

השופט התייחס לטענותיו של אלשטיין כלפי הכונסים והכונס הזמני, ואמר: "אכן, בעלי התפקיד הקפידו עם אלשטיין הרבה מעבר למה שהקפידו עם מגה אור, שכלפיה נהגו בסלחנות. תעיד על כך יותר מכול העובדה שמגה אור הפרה את התחייבותה למסור את רשימת חברי קבוצתה עד למועד האחרון להגשת ההצעות. 

מה שהכריע את הכף, ומה שעמד לאלשטיין לרועץ מראשית הדרך, היה חוסר האמון והחשדנות הרבה שגילו כלפיו מחזיקי האג"ח ובעלי התפקיד, ולא בכדי"

ברם אולם, במבחן התוצאה - וזה מה שקובע בסופו של דבר - אין קשר סיבתי בין הקפדה יתירה זו לבין תוצאות הליך המכר. מה שהכריע את הכף, ומה שעמד לאלשטיין לרועץ מראשית הדרך, היה חוסר האמון והחשדנות הרבה שגילו כלפיו מחזיקי האג"ח ובעלי התפקיד, ולא בכדי. נחזור ונזכיר כי 'החטא הקדמון' של אלשטיין היה סירובו להזרים בחודש ספטמבר 2020 לקופתה הריקה של אי.די.בי סך של 70 מיליון שקל, אותו התחייב בכתב להזרים לה אך שנה אחת בלבד קודם לכן".

המקרה הנוכחי איננו מסוג המקרים החריגים שבהם יש הצדקה להתערב התערבות כפולה, הן בשיקול דעתם המקצועי של בעלי התפקיד והן בשיקול דעתם של הנושים. מה שהנחה את בעלי התפקיד ומחזיקי האג"ח גם יחד היו אך ורק שיקולים מקצועיים גרידא, והערכת סיכונים וסיכויים טהורה. כמו כן לא מצאתי מקום לקבל את המלצת הממונה, לפיה מכירת המניות לקבוצת מגה אור תותנה בחשיפת פרטי המשקיעים הנוספים מלבד אלו שצוינו בהודעת מגה אור, ככל שיהיו כאלה".

לצד זה, בחר השופט לבקר גם את הרוכשת – ואף הוסיף אזהרה בסיום דבריו: "לא נעלמה מעיניי העובדה שמגה אור בחרה שלא ליטול שום חלק בהליך המשפטי, דבר המעורר כשלעצמו תמיהה. עם זאת, אינני סבור כי עובדה זו מצדיקה את פסילת הצעתה. בסופו של דבר, מגה אור קיימה שיג ושיח רצוף עם בעלי התפקיד.

אין באישור האמור כדי לפטור את קבוצת מגה אור מהשגת כל אישור הנדרש על פי כל דין, או כדי לפטור את מגה אור ואת חברי קבוצתה מהחובה לקיים אחר הוראות חוק הריכוזיות בכלל, וסעיף 21 שלו בפרט"

על כן אני מאשר את מכירת מניות השליטה והמניות הנוספות לקבוצת מגה אור, כמבוקש. אין באישור האמור כדי לפטור את קבוצת מגה אור מהשגת כל אישור הנדרש על פי כל דין, או כדי לפטור את מגה אור ואת חברי קבוצתה מהחובה לקיים אחר הוראות חוק הריכוזיות בכלל, וסעיף 21 שלו בפרט".