היועמ"ש: מדיניות עיריית ר"ג – "אינה סבירה ואינה יכולה לעמוד"

היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט, החליט להתייצב ולקחת חלק בדיון בעתירה נגד מדיניות עיריית רמת גן באשר לתחולת תמ"א 38 בתחומה – ובתשובתו לבית המשפט המחוזי בתל אביב הוא מותח ביקורת רבה על המדיניות עצמה ועל דרך גיבושה.

כזכור, התאחדות בוני הארץהגישה ביוני האחרון עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי בתל אביב, בפני נשיא בית המשפט השופט איתן אורנשטיין, נגד עיריית רמת גן והוועדה המקומית לתכנון ובנייה רמת גן, בטענה שההחלטה על המדיניות החדשה שנקבעה על ידן בנוגע לתוכנית "אינה חוקית והתקבלה בחוסר סמכות". אתמול (ב') הודיע היועמ"ש מנדלבליט: "מכוח סמכותי ולאחר שראיתי כי זכות של מדינת ישראל או עניין ציבורי עלולים להיות מושפעים או כרוכים בהליך שלפני בית הדין הנכבד, הריני להודיע על התייצבותי להליך זה".

היועץ המשפטי פרס על פני שמונה עמודים את משנתו בדבר החלטת העירייה והוועדה המקומית, והתייחס בין היתר לעיקרון הבסיסי בדבר סמכותה של הוועדה לקבוע לעצמה מדיניות בנוגע לתמ"א 38, וכתב כי מדובר בעניין מבורך כשלעצמו: "ועדה מקומית רשאית לקבוע לעצמה מדיניות לאופן הפעלת שיקול דעתה בדיון בבקשות להיתר לפי תמ"א 38 או תוכניות שאושרו מכוחה, ואף ראוי שתעשה כן. בתי המשפט אף מצאו לשבח רשויות מנהליות בכלל, ומוסדות תכנון בפרט, אשר פעלו לאור מסמכי מדיניות ברורים ושקופים לציבור.

מקום שבו מקנות הוראות התמ"א שיקול דעת לוועדה המקומית, קביעת מדיניות על ידה תהיה, ככלל, דבר חיובי שיכול להביא לקבלת החלטה מנהלית מושכלת יותר, וכן שוויונית יותר ביחס לכלל הגורמים השונים המבקשים ליהנות משיקול הדעת המוקנה לה. יתר על כך, מדיניות ברורה ומידתית עשויה גם להגן על הרשות מפני תקיפה משפטית של החלטותיה, במקרים שונים. 

ככלל, יש ערך רב לתכנון כולל המאפשר להביא בחשבון את מערך השיקולים במלואו באופן שבו הצרכים והתכלית הרחבים הם המובילים את התכנון ולא אוסף של תוכניות נקודתיות העשויות טלאים-טלאים.

ברור שהשיקול של חיזוק מבנים אינו בלעדי ושזכויותיו של מבקש ההיתר לפי תמ"א 38 מסויגות מלכתחילה משיקול דעתה של הוועדה המקומית, הרשאית לסרב למתן היתר מטעמים מיוחדים. בכלל זה, רשאית אפוא ועדה מקומית לקבוע לעצמה מדיניות לעניין הפעלת שיקול דעתה בבואה לדון בבקשות להיתר מכוח תמ"א 38. שיקול הדעת הרחב המסור לוועדה המקומית מעוגן גם בהוראות התמ"א".

לאחר שהתעכב על נקודה זו, התפנה מנדלבליט להתייחס להחלטה עצמה – ובעניין זה לא חסך בביקורת מהוועדה המקומית: "מדיניות הוועדה המקומית שבנדון, לפיה לא יאושרו בקשות להיתרים אלא במקרים חריגים ביותר, אינה עולה בקנה אחד עם הוראות התמ"א שאותה היא אמורה ליישם. מדיניות זו אינה סבירה ואינה מידתית. 

הלכה למעשה, נראה כי המדיניות כפי שנקבעה מאיינת את הוראות התמ"א, שכן היא מביאה למימוש מינימלי ביותר שלה ושוללת מבעלי דירות רבים המעוניינים בחיזוק ובמיגון דירתם את האפשרות לעשות כן. לפיכך, סבור היועץ המשפטי לממשלה שמדיניות זו אינה יכולה להיחשב כמדיניות סבירה בהיבט של אופן הפעלת שיקול הדעת בידי הוועדה המקומית בהתאם לסמכות שניתנה לה, ואינה יכולה לעמוד.

מדיניות זו, השוללת באופן כמעט גורף הוצאת היתרים מכוח התמ"א, אינה מבוססת על עמדה מקצועית באשר ליכולת הקיבול השונה של האזורים השונים בעיר, או על פרמטרים תכנוניים רלוונטיים. כמו כן, מדיניות זו אינה מושתתת על שקילה של כלל השיקולים התכנוניים, ומשכך קשה לראות בה מסמך המתווה כראוי מדיניות תכנונית".

הסמכות לשינויים בתמ"א 38 - בידי המועצה הארצית בלבד

בהמשך עובר היועמ"ש לביקורת על דרך קבלתה, ועל תוקפה בעקבות כך: "ההחלטה כפי שנוסחה גורפת וחלה על כל תחום השיפוט של העיר, ללא הבחנה בין האזורים השונים. בהיעדר קביעה של שיקולים תכנוניים המתייחסים לאזורים השונים בעיר ובהיעדר התוויה של התנהלות הוועדה המקומית על בסיס בחינה תכנונית כאמור, החלטת הוועדה המקומית שבנדון אינה קביעת מדיניות אלא מהווה לכל היותר הצהרת כוונות לגבי אופן קביעת המדיניות.

חשוב לציין שמסמך המדיניות אינו מחייב ואינו מייתר את החובה לבחון כל בקשה לגופה. אין בפרסום כדי למנוע את האפשרות לבקש היתר מכוח התמ"א, ועל הוועדה המקומית לדון בכל בקשה להיתר שכזו ולהחליט בה לאחר שבחנה אותה לגופה.

כמו כן, הפרמטרים שנקבעו בהחלטה לצורך אישור חריג של בקשה להיתר מכוח התמ"א, והמתייחסים ל'מצבה הפיננסי והתקציבי של העיר בתקציב הרגיל ובפיתוח', הם פרמטרים מוּקשים, שכן פרויקט ספציפי לפי התמ"א אינו אמור לשנות את מצבה הפיננסי או התקציבי של העיר. כך גם הקביעה לפיה 'יישקלו שיקולים הומניטריים' - קביעה שאינה ברורה ומתייחסת לשיקולים החורגים מהעולם התכנוני ומהתוויית שיקול הדעת כפי שנקבעה בתמ"א ובתוכנית המפורטת".

מנדלבליט מדגיש וכותב כי "משמעותה הפרקטית של המדיניות היא מניעה כמעט מוחלטת של האפשרות לאשר בקשות להיתרים לפי התמ"א. הדבר מוביל למסקנה כי המדיניות כפי שנקבעה מאיינת, הלכה למעשה, את הוראות התמ"א. מדיניות זו אינה יכולה להיחשב כמדיניות סבירה בהיבט של אופן הפעלת שיקול הדעת בידי הוועדה המקומית בהתאם לסמכות שניתנה לה, ועל כן אינה יכולה לעמוד".

עוד כותב היועמ"ש כי "לא ניתן להיבנות משיח מקצועי שמתקיים בעניין זה, כל עוד הוא מצוי בשלבי מחשבה, ובוודאי שאיננו מהווה דין. הסמכות בעניין השינויים לתמ"א מצויה בידי המועצה הארצית, שתאמר את דברה בנושא (וממשלת ישראל, אם הדבר יידרש)".

ראול סרוגו, נשיא התאחדות בוני הארץ, מסר בעקבות דברי מנדלבליט: "אני מקווה ומאמין שבית המשפט יקבל החלטה ברוח ההמלצה של היועמ"ש. אני חושב שייטיב עם עיריית רמת גן אם היא תקבל החלטה שפוסלת את מסמך המדיניות שפרסמה. אם הם יגידו 'טעינו' ויגבשו הליך תכנוני חדש, נמשוך את העתירה".