בג"ץ דחה עתירה נגד תקן 21: "אינו כופה רמות תמורה נמוכות על בעלי הדירות"

בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ דחה עתירה של המכון לרפורמות מבניות בראשות עו"ד שרגא בירן, ושל העמותות "יד אליהו החדשה" ו"ירושלים שקופה" נגד כנסת ישראל, משרד הבינוי והשיכון , הרשות הממשלתית להתחדשות העירונית, הוועדה לתקינה שמאית במשרד המשפטים, מרכז השלטון המקומי והתאחדות הקבלנים בוני הארץ, אשר קראה לבטל את תקן 21.1 של הוועדה לתקינה שמאית. בג"ץ קבע כי התקן אינו מגביל את התמורה שדיירים בפרויקטים של פינוי-בינוי רשאים לקבל וכי את טענות העותרים לגבי קיפוח זכויות בעלי דירות בהליכי התחדשות עירונית , יש להפנות אל הרשויות המקומיות ולא למסמך התקינה עצמו.

העתירה עסקה בשני נושאים מרכזיים: הראשון, שינוי הרוב הדרוש לאישור עסקאות פינוי-בינוי -  תיקון חוק משנת 2021 שהפחית את הרוב הנדרש לאישור פרויקטים של פינוי-בינוי משיעור של 80% (ארבע חמישיות) לשני שלישים בלבד. נושא שני עסק בתקן 21.1 שקובע כללים להערכת היתכנות כלכלית בפרויקטים של התחדשות עירונית , והשלכותיו על התמורה לדיירים. הנושא הראשון לא נידון לאחר שהעותרים קיבלו את המלצת השופטים למחיקתו מהעתירה. הנושא השני הוא ליבו של פסק דין זה.

העותרים, באמצעות עורכי הדין שרגא בירן, אילן סופר, גיא וילף, דניאל צופין וניב ורובל, טענו כי תקן 21.1 מגביל בפועל את התמורה לדיירים, וכי למרות שהוא מוצג ככלי שמאי שמטרתו לסייע לרשויות התכנון להעריך את הכדאיות הכלכלית של פרויקטים, בפועל הוא הפך ל"סטנדרט מחייב" שקובע רמות תמורה נמוכות לדיירים. לטענתם, התקן יוצר מסגרת קשיחה של שלוש מדרגות תמורה לדיירים (0, 12, ו-25 מ"ר תוספת שטח) מה שגורם ליזמים להשתמש בטווחי התמורה האלה כגבול עליון, ולא כנקודת פתיחה למשא ומתן. עוד לטענתם, הרשויות המקומיות משתמשות בתקנה כבסיס למדיניות התחדשות עירונית , מה שמוביל לכך שדיירים מקבלים הצעות אחידות, ללא גמישות בהתחשב במאפייני כל עסקה.

זאת ועוד, טענו העותרים כי שילוב של תקן 21.1 עם התיקון לחוק פינוי-בינוי יוצר עיוות בשוק הנדל"ן, שבו הדיירים מאבדים את כוחם לנהל משא ומתן על תנאים טובים יותר. לדבריהם, עד לתיקון החוק, הרוב הדרוש לקידום פרויקטים היה 80% מבעלי הדירות, מה שאפשר לקבוצות משמעותיות של דיירים לדרוש תמורה גבוהה יותר ולנהל מו"מ מול היזמים. כעת, כאשר נדרש רוב של שני שלישים בלבד, דיירים רבים יותר מוצאים עצמם בעמדת מיעוט מוחלשת, ללא אפשרות אמיתית להתנגד להסכם או לשפר את תנאיו. כך, במקום שהיזמים יתחרו זה בזה על הצעות טובות יותר, הדיירים נדרשים להתיישר לפי רמות התמורה שבתוך התקן, גם אם היו יכולים להשיג יותר.

העותרים טענו כי תקן 21.1 מגביל בפועל את התמורה לדיירים, וכי למרות שהוא מוצג ככלי שמאי שמטרתו לסייע לרשויות התכנון להעריך את הכדאיות הכלכלית של פרויקטים, בפועל הוא הפך ל"סטנדרט מחייב" שקובע רמות תמורה נמוכות לדיירים

טענה נוספת של העותרים מגיעה מעולם דיני התחרות ולפיה טענו העותרים כי תקן 21.1 יוצר "הסדר כובל" בין היזמים, שכן תקן מונע תחרות על רמות התמורה כך שבמקום שיזמים יתחרו ביניהם על הצעת תמורות גבוהות יותר לדיירים, כולם מציעים את אותו היקף תמורה שמוגדר בתקן, מה שפוגע בשוק חופשי. כמו כן, מדובר במנגנון שיוצר "מחיר מקסימום" מלאכותי. התקן לא רק שמכתיב טווחי תמורה, אלא יוצר בפועל מצב שבו הצעות גבוהות יותר נראות לא כדאיות. בנוסף, התקן נוגד את חוק ההגבלים העסקיים מאחר שהוא קובע רצועות מחירים אחידות לכל פרויקטי ההתחדשות העירונית.

מנגד טענו משרד הבינוי והשיכון , הרשות הממשלתית להתחדשות עירונית ומשרד המשפטים, באמצעות ב"כ עו"ד נטע אורן, כי העתירה צריכה להידחות על הסף שכן היא הוגשה בטרם פורסם נוסחו הסופי של תקן 21.1. כמו כן נטען כי "התקן אינו מכתיב את התכנון אלא מציג את המשמעות הכלכלית של תכנון מוצע, כדי לעמוד על ישימותו הכלכלית... מדרגות התמורה שנקבעו בתקן אינן מחייבות או כובלות את בעלי הדירות במשא ומתן בינם לבין היזם. לשיטתם, בתחשיב הנערך לפי תקן 21.1 , יש להתייחס למספר חלופות שונות של תמורה – מדיניות הרשות המקומית, שלוש מדרגות תמורה שונות, או הסכם עם היזם – כך שכלל לא מדובר בקביעה של תמורה אחידה לכל הפרויקטים".

כמו כן, טענו משיבים אלו כי התקן אף עשוי לסייע להם לנהל משא ומתן, שכן בעזרתו יוכלו לדרוש תמורה גבוהה יותר כאשר התחשיב מורה שגם בהינתן תמורה זו נותר בידי היזם רווח גבוה מהמקובל. יתרה מזאת, נטען כי בחיי המעשה, בעלי הדירות אף מקבלים תמורות העולות על אלו המצוינות בתקן 21.1 . כמו כן צויין כי תוספת השטח לכל דירה היא רק חלק מהתמורה המתקבלת בעסקת פינוי בינוי, שכן בעלי הדירות זוכים לדירה חדשה, ממוגנת, מחוזקת מפני רעידות אדמה, וכן מרפסת ומחסן.

אשר לטענה כי תקן 21.1 מהווה הסדר כובל, טוענים המשיבים כי "כאשר המדינה פועלת בכובעה השלטוני, ונוקטת צעדים רגולטוריים העשויים לפגוע בתחרות, אין הפרה של חוק התחרות. מעבר לכך, לשיטת המשיבים, לא מתקיימים התנאים לקיומו של הסדר כובל, שכן התקן אינו הסדר בין שניים או יותר, ואינו הסדר בין בני אדם המנהלים עסקים אלא נורמה מקצועית שקבעה המדינה בכובעה השלטוני."

מטעם המרכז השלטון המקומי באמצעות ב"כ עו"ד אילנה בראף-שניר ועו"ד אסף הראל נטען כי כי אין מקום לבטל את תקן 21.1, המשמש כלי עזר חשוב, מבחינת רשויות התכנון, בעת בחינת תכניות פינוי בינוי , ונועד לוודא את ישימותן הכלכלית, והדגישו כי השיקול המרכזי העומד לנגד עיניהן של הרשויות המקומיות הוא השיקול התכנוני, ולא התמורה לבעלי הדירות. מטעם התאחדות הקבלנים בוני הארץ, שיוצגה על ידי עו"ד ישי איצקוביץ ועו"ד דנה פריד אושריאל, נטען כי התקן לא נועד לקבוע את התמורה המקסימלית שיקבלו דיירים בעסקאות פינוי-בינוי, אלא להוות כלי שמאפשר לרשויות תכנון לבחון את הכדאיות הכלכלית של פרויקטים. התאחדות הקבלנים גם דחתה את הטענה כי התקן מהווה "הסדר כובל "או פוגע בזכות הקניין, משום שבפועל דיירים חופשיים לדרוש יותר ולנהל משא ומתן עם היזמים.

"זכויותיהם הקנייניות של בעלי הדירות נותרות בידיהם"

הרכב בן שלושה שופטים שכלל את יחיאל כשר, יעל וילנר ועופר גרוסקופף, דחה את העתירה במלואה תוך חיוב העותרים בתשלום הוצאות משפט בסכום של 30,000 ש"ח. השופטים קבעו כי טענות העותרים אינן מבוססות משפטית וכי אין בתקנות השמאיות כדי לכפות רמות תמורה נמוכות על דיירים בפרויקטים של פינוי-בינוי. עוד קבעו כי התקן קובע שלוש מדרגות אפשריות של תמורות לדיירים (0, 12 ו-25 מ"ר), אך לא מכריח רשויות תכנון לאמץ אותן, ולכן האחריות לקביעת התמורה בפועל היא של הרשויות המקומיות ושל הצדדים לעסקה.

"התקן כלל אינו קובע את התמורה בפועל לבעלי הדירות", נכתב בפסק הדין, "אלא רק את התמורה הפוטנציאלית שעל השמאי להביא בחשבון לצורך חישוב הרווח היזמי. תחשיב זה, משרת את גורמי התכנון, ואינו כובל את היזמים או את בעלי הדירות. זכויותיהם הקנייניות נותרות בידיהם כל עוד לא נקשרו בהסכם להעברת זכויות אלו לידי היזם"

"התקן כלל אינו קובע את התמורה בפועל לבעלי הדירות", נכתב בפסק הדין, "אלא רק את התמורה הפוטנציאלית שעל השמאי להביא בחשבון לצורך חישוב הרווח היזמי. תחשיב זה, משרת את גורמי התכנון (וכמובן אינו מחייב אותם), ואינו כובל את היזמים או את בעלי הדירות. זכויותיהם הקנייניות של בעלי הדירות נותרות בידיהם כל עוד לא נקשרו בהסכם להעברת זכויות אלו לידי היזם. ברצותם יתקשרו בעלי הדירות בהסכם להעברת זכויות אלו בתמורה המקובלת עליהם, וברצותם לא יתקשרו בהסכם להעברת זכויותיהם. תקן 21.1 , ובכלל זאת מדרגות התמורה שיש להתחשב בהן בעת עריכת התחשיב לפי התקן, אינם גורעים מזכויותיהם של בעלי הדירות ומיכולתם לנהל משא ומתן עם היזם בדבר התמורה שיקבלו בעסקת פינוי בינוי ".

כמו כן, השופטים קבעו כי העתירה אינה מצביעה על פגם חוקתי המצדיק את ביטול התקן, וכי טענות העותרים מבוססות על פרשנות מוטעית של השפעת התקן על השוק. בית המשפט ציין כי מי שקובע בפועל את התמורה לדיירים הן הרשויות המקומיות ומוסדות התכנון ולא התקן עצמו, ולכן אין בסיס לטענה כי התקן מגביל את חופש המשא ומתן או פוגע בזכות הקניין. "לצד זאת, גם דינה של הטענה כי התקן אינו חוקתי בשל הפגיעה הלא מידתית והלא ראויה בחופש החוזים ובזכות הקניין, להידחות. התקן לא מונע מבעלי הדירות לנהל משא ומתן עם היזם, ולהתקשר אך ורק בהסכם שבו כנגד העברת זכויותיהם הינם מקבלים תמורה הולמת לשיטתם. על כן, התקן אינו מתערב בחופש החוזים של בעלי הדירות, ואינו פוגע בזכות הקניין שלהם", נכתב בפסק דין.

בנוסף, ציין בג"ץ כי אין יסוד לטענה כי התקן מהווה "הסדר כובל" הפוגע בתחרות, משום שאין בו הנחיה מחייבת ליזמים או לבעלי דירות. מדובר במסמך תקינה מקצועי המסייע בשומות כלכליות – לא בחוק מחייב.